裁判字號：臺灣高等法院98年勞上字第3號民事判決
裁判日期：民國98年05月06日
裁判案由：給付退休金
臺灣高等法院民事判決98年度勞上字第3號上訴人丙○○
乙○○共同訴訟代理人 趙平原 律師上訴人即被上訴人中華航空股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 陳金泉 律師
葛百鈴 律師 李瑞敏 律師被上訴人甲○○訴訟代理人趙平原律師上列當事人間給付退休金事件，上訴人對中華民國97年11月28日臺灣臺北地方法院97年度勞訴字第134號第一審判決各自提起上訴，本院於98年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文丙○○、乙○○及中華航空股份有限公司之上訴均駁回。
第二審訴訟費用由丙○○負擔十分之四、乙○○負擔十分之三，餘由中華航空股份有限公司負擔。
事實及理由
一、上訴人丙○○、乙○○及被上訴人甲○○（下稱丙○○、乙○○、甲○○，合稱甲○○等3人）起訴主張：伊等於退休前分別在上訴人即被上訴人中華航空股份有限公司（下稱中華航空公司）擔任正機師或總機師，任職期間由於工作內容有別於一般地勤人員及其他不同工作性質之空勤人員，中華航空公司為彌補伊等提供勞務之特殊性辛勞及負擔，乃陸續訂定「中華航空公司員工國內外公差每日旅費標準表」、「空服組員差勤零費給與表」，每月按伊等之職務、所駕駛之機種類別，固定發給「零費」（下稱系爭零費），屬中華航空公司對伊等提供勞務所給付之報酬，為伊等提供勞務之對價，若無可歸責伊等事由致伊等實際飛行時數即使未達保證時數，中華航空公司仍發給系爭零費，飛行時數超過者另給付「超時費」，可見系爭零費之給付，與伊等職務特殊性所提供勞務之內容密切相關，非屬恩惠性給付，並具有經常性給與之性質，應為工資之一部分。伊等於受領退休金給付當時，不知系爭零費應計入平均工資計算退休金，嗣因其他離職者就系爭零費爭議提起訴訟，始知悉系爭零費應計入平均工資，自不能以伊等於退休時因不知而未表示異議，即認伊等已同意不將系爭零費計入平均工資，且伊等亦否認兩造間有不將系爭零費計入平均工資之合意或勞動習慣。況中華航空公司已於民國（下同）93年11月間修改退休金給付規定，將「零費」名稱修改為「機種津貼」，納入飛航組員應稅所得及退休金基數內容計算，伊等於退休前6個月領取如附表所示之平均零費，應計入平均工資。又伊等於聲請調解狀送達中華航空公司後之6個月內提起本件訴訟，時效因請求而中斷，伊等之退休金請求權並未罹於5年時效而消滅。爰依勞動契約之法律關係，請求中華航空公司應依序給付甲○○、丙○○、乙○○新臺幣（下同）153萬4,930元、226萬1,440元、144萬9,280元，及分別自93年1月4日、92年4月15日、92年3月2日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、中華航空公司則以：甲○○等3人於退休前所領之系爭零費，乃差旅津貼性質，即空勤人員至國外外站出差時，中華航空公司為補充其體力、營養而為之給付，屬差旅費之一部分。中華航空公司早有此獨立之零費給付項目，並行之有年，更於80年間召開勞資會議與工會代表協商，決議將零費定性為差旅費而不計入平均工資，以享每年免除所得稅之利益，甲○○等3人已同意並於任職期間享有免稅利益多年，且於各自退休時受領中華航空公司所計付之退休金而無爭執，系爭零費既非甲○○等3人提供勞務之對價，非屬工資範疇，自無庸計入甲○○等3人之平均工資。按同一給付，究為薪資所得或差旅費，僅能擇一為之，實無一方面認系爭零費為差旅費享受免所得稅利益長達數十年後，再行主張系爭零費非屬差旅費，而認中華航空公司應給付短少之退休金，享受雙重利益，甲○○等3人於退休後數年始為本件請求，屬權利濫用有違誠信原則。縱認系爭零費為勞動基準法第2條第3款規定之工資性質，以丙○○、乙○○退休前6個月所領取零費計入月平均工資，其等月平均工資僅各增加3萬3,894元、4萬5,179元，並非丙○○、乙○○主張之7萬670元、4萬5,290元。況丙○○、乙○○分別於92年3月16日、92年2月1日退休，迄97年4月22日始提起本件訴訟，其等請求權亦已罹於5年時效等語，資為抗辯。
三、原審判決中華航空公司應給付甲○○153萬4,930元，及自93年1月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；另駁回丙○○、乙○○之請求。丙○○、乙○○就其等敗訴部分，聲明不服，並上訴聲明：㈠原判決不利於丙○○、乙○○部分廢棄。㈡上開廢棄部分，中華航空公司應依序給付丙○○、乙○○226萬1,440元、144萬9,280元，及分別自92年4月15日、92年3月2日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。中華航空公司則答辯聲明：上訴駁回。另中華航空公司亦就其敗訴部分，聲明不服，並上訴聲明：㈠原判決不利於中華航空公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，甲○○在第一審之訴駁回。甲○○就中華航空公司之上訴，則答辯聲明上訴駁回。
四、經查甲○○等3人前任職中華航空公司擔任正機師或總機師，分別於如附表所示退休日退休，中華航空公司於甲○○等
3人任職期間，陸續訂定「中華航空公司員工國內外公差每日旅費標準表」、「空服組員差勤零費給與表」，每月發給甲○○等3人系爭零費，且於計付甲○○等3人退休金時，並未將系爭零費計入平均工資，甲○○退休時之平均零費為4萬5,145元及基數為34等事實，有甲○○等3人離職證明書、退休金額結算通知單、薪資表、差勤零費給與表、公差每日旅費標準表及存摺明細等件為證（見原審北勞調字卷第5頁至第18頁、原審勞訴字卷第69頁至第70頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。甲○○等3人主張中華航空公司應將系爭零費計入平均工資計算退休金乙節，則為中華航空公司所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌：㈠系爭零費是否為勞動基準法第2條第3款所稱之工資？㈡甲○○等3人得否請求中華航空公司給付加計系爭零費計算之退休金差額？其等退休金請求權是否罹於5年時效而消滅？茲分述如下：
㈠系爭零費是否為勞動基準法第2條第3款所稱之工資？⑴按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按
計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，勞動基準法第2條第3款定有明文。是於判定給付是否屬於工資，乃以是否「具有勞工因提供勞務所得之報酬即勞務對價」及「經常性之給與」之性質而定。此應依一般交易觀念決定之，至於給付名稱如何，在非所問。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與，或為單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，均非為勞工之工作對價，與勞動契約之經常性給與有別，應不得列入工資之範圍。準此，系爭零費是否為工資，即應以中華航空公司之給付是否為甲○○等3人提供勞務之對價為審酌，即雇主之工資給付換取勞工勞務之提出，工資須與勞務本身及具密接關係之工作條件（例如工作時間、工作地點）相當，始具有對價性。如係雇主彌補勞工提供勞務之特殊辛勞及負擔，於工作條件外附加給予報償，而與勞務非處於直接關係者，即不應認係勞動基準法第2條第3款所稱之工資。
⑵查中華航空公司空勤組員與地勤人員旅費中之膳費及零費原
係依「中華航空公司員工國內外公差每日旅費標準表」之同一標準發給（見原審勞訴字卷第69頁），嗣空勤人員再依空勤業務作業規程核發「差勤零費」（即系爭零費），並於00年0月0日生效之「空服組員差勤零費給與表」備考欄記載：
「一、空勤旅費與地勤旅費中之膳零費係採同一標準訂定，惟空勤組員機上服勤時體力消耗大，落地須添加營養恢復體力，故依往例核發差勤零費以補貼公差期間旅費所需。……爾後組員無論飛國際及國內線者差勤零費均以上列新臺幣標準發給。二、表列之行政正副主管實際飛時未超過保證時間，將按其空勤身份支領保證時間內差勤零費，如實際飛時超過保證時間則按實際飛時核支差勤零費等空勤待遇。三、差勤零費計算列式：（各空服組員飛行加給計酬時間×表列標準）＝差勤零費數……」（見原審勞訴字卷第70頁）。可知，系爭零費之給與，與實際差旅並無必然關係，而係按空勤組員之職務及保證時數給與，每月固定且經常給付。甲○○等3人以其空勤組員之身分具領系爭零費，乃中華航空公司為彌補甲○○等3人擔任空勤職務提供勞務特殊性之辛勞及負擔，逕對甲○○等3人提供之勞務附加進一步之報償，與甲○○等3人依其職務特殊性所提供之勞務內容密切相關，自係特殊職務之加給，而屬勞動基準法第2條第3款所謂之工資。另參以中華航空公司業於93年11月間，將「零費」之名稱修改為「機種津貼」，並納入應稅所得及退休金之給付計算，凡於93年11月以後退休之空勤組員，均將原屬零費之機種津貼計入平均工資之內，有中華航空公司會計組轉人力處有關飛航組員定額零費改制電腦文件可證（見原審勞訴字卷第94頁），其說明記載「薪資結構修改為：飛航空勤津貼＝機種加給（原機種加給）+機種津貼（系爭零費）；定額零費薪資項目取消，未來不再發放。」、說明記載「機種津貼納入飛航組員應稅所得及退休金基數計算」，益徵中華航空公司先前發給之系爭零費為工資性質。是甲○○等3人主張系爭零費應屬勞務之對價，為勞動基準法第2條第3款所稱之工資，自屬有據。
⑶上開「空服組員差勤零費給與表」雖記載：「空勤旅費與地
勤旅費中之膳零費係採同一標準訂定，惟空勤組員機上服勤時體力消耗大，落地須添加營養恢復體力，故依往例核發差勤零費以補貼公差期間旅費所需…」等語，惟依系爭零費之上開計算標準，可知不論空勤組員於當月有無執行飛行任務，抑或飛行時數低於保證飛行時數，中華航空公司均給付定額之差勤零費，此與中華航空公司所稱發給空勤組員零費，係因其等在機上服勤時體力消耗大，落地需添加營業恢復體力或係為補貼公差期間旅費，並不完全相符。又中華航空公司財務處長 張炯滄 雖於本院95年度重勞上字第7號給付退休金等事件證稱：「因空勤人員為雇主的目的執行公務需要零費即旅費。零費的性質屬差旅費」（見原審勞訴字卷第73頁）等語，惟查，系爭零費之給與，與實際差旅並無必然關係，已如上述，尚難僅憑上開證言及「空服組員差勤零費給與表」之上開記載，逕認系爭零費係屬差旅費。是中華航空公司抗辯系爭零費為差旅費性質，為計付方便，乃改以定額給付云云，不足採信。縱中華航空公司就空勤組員另有飛行加給及超過保證時數之超時飛行加給，仍不影響系爭零費屬工資之認定。
⑷中華航空公司雖又抗辯甲○○等3人任職多年，長期享受系
爭零費給付之免稅利益，且受領高額之薪資及退休金時，均無何異議，即已同意不將系爭零費計入平均工資，兩造間已有不將系爭零費計入平均工資計付退休金之合意或勞動習慣，茲再主張將系爭零費計入平均工資計算退休金，有違誠信原則，屬權利濫用云云，惟甲○○等3人否認有此合意或勞動習慣。查依中華航空公司於80年3月20日召開之第9次規劃空勤組員及相關管理制度工作小組會議，其綜合結論㈤記載：「以往飛航組員零費可免稅，故本改制案資淺組員仍希望保留零費，資深者則否，以增加退休基數內涵，故零費保留與否及如何從機種加給予以切割，請航務處回去儘速協調」（見原審勞訴字卷第98頁），足見於上開會議中，中華航空公司與員工間並未達成系爭零費不計入平均工資計算退休金或資遣費之合意。此外，中華航空公司就此復未能舉證以實其說，尚難僅憑甲○○等3人多年未將系爭零費申報納稅或受領退休金時未即時提出異議，遽認勞資雙方已有不將系爭零費計入平均工資計付退休金之合意或勞動習慣，亦不得憑此逕認甲○○等3人請求將系爭零費計入平均工資計付退休金係違反誠信原則而有權利濫用之情形。至於甲○○等3人是否因將系爭零費計入平均工資，而有先前不當享受免稅優惠之情形，乃屬稅捐核課之行政範疇，尚與系爭零費屬工資之本質無涉。
㈡甲○○等3人得否請求中華航空公司給付加計系爭零費計算
之退休金差額？其等退休金請求權是否罹於5年時效而消滅？⑴查甲○○於92年12月5日退休，有離職證明書為證（見原審
北勞調字卷第5頁），以甲○○所領取之系爭零費計入離職前6個月平均工資後，其平均工資增加4萬5,145元乙情，為中華航空公司所自認（見原審勞訴字卷第81頁）；另甲○○之退休金基數為34，已如前述，則中華航空公司應再給付甲○○退休金153萬4,930元（計算式：增加之月平均工資45,145元×退休金基數34＝1,534,930元）。甲○○請求中華航空公司給付短少之退休金153萬4,930元，即屬有據。又雇主應給付之勞工退休金，應自勞工退休之日起30日內給付之，勞動基準法施行細則第29條第1項定有明文。甲○○於92年12月5日退休，中華航空公司應自甲○○退休之日起30日內給付退休金，期滿後始應負遲延責任。甲○○請求中華航空公司給付自93年1月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，亦屬有據。
⑵按勞工請領退休金之權利，自退休之次月起，因5年間不行
使而消滅，勞動基準法第58條定有明文。查丙○○、乙○○係分別於92年3月16日、92年2月1日退休，有離職證明書可稽（見原審北勞調字卷第11頁、第14頁），依上開規定，其等退休金給付請求權分別於97年4月1日、97年3月1日屆滿5年，丙○○、乙○○無法律上之障礙，迄97年4月22日始訴請中華航空公司分別給付短少之退休金226萬1,440元、144萬9,280元（見原審北勞調字卷第2頁），顯已罹於5年時效期間，中華航空公司為時效抗辯，應屬有據。丙○○、乙○○雖主張其等曾分別於96年3月5日、96年12月13日聲請原法院調解，原法院於97年5月13日進行調解（見原審北勞調字卷第38頁至第44頁），當日調解不成立，其等聲請為訴訟之辯論，並經調解委員應允，依民事訴訟法第419條第2項規定，其等聲請調解時已經起訴，並未罹於時效云云。惟按民事訴訟法第419條第1項及第2項分別規定：「當事人兩造於期日到場而調解不成立者，法院得依一造當事人之聲請，按該事件應適用之訴訟程序，命即為訴訟之辯論。但他造聲請延展期日者，應許可之」、「前項情形，視為調解之聲請人自聲請時已經起訴」，是以視為調解之聲請人自聲請時已經起訴，必須於調解期日兩造皆到場而調解不成立，一造當事人聲請命即為訴訟之辯論，始有適用之餘地。又民法第129條第2項第2款、第1項固規定消滅時效因聲請調解而中斷，但依同法第133條規定，若調解之聲請經撤回、被駁回、調解不成立時，視為不中斷。查丙○○、乙○○分別於97年3月5日、96年12月13日向原法院聲請調解，原法院分別定於97年4月9日（調字第211號）及97年1月9日（調字第1074號）調解，有調解聲請狀及通知書附卷可參（見原審北勞調字卷第38頁至第43頁），然各該期日均調解不成立，為兩造所不爭執，是丙○○、乙○○之退休金請求權均不因聲請調解而使時效中斷。另中華航空公司抗辯丙○○、乙○○於各該調解期日調解不成立後，並未聲請原法院命即為訴訟之辯論，亦為丙○○、乙○○所不爭執，自無適用民事訴訟法第419條第2項視為調解之聲請人自聲請時已經起訴之餘地。至丙○○、乙○○主張其等於原法院調解程序中之97年5月13日調解不成立後，已聲請命即為訴訟之辯論乙節，實則為丙○○、乙○○於97年4月22日提起本件訴訟，因本事件為民事訴訟法第403條第1項第8款所定於起訴前應經法院調解事件，乃將丙○○、乙○○之本件起訴視為調解聲請，有該卷宗為證。丙○○、乙○○於97年4月22日提起本件訴訟時，其等退休金給付請求權既已罹於5年時效而消滅，則縱令丙○○、乙○○於97年5月13日調解不成立後有聲請命即為訴訟之辯論，仍難認丙○○、乙○○係在5年之請求權時效期間內行使其等權利。丙○○、乙○○此部分主張，仍無可取。⑶查民法第129條第1項第1款及第2項第2款已分別將請求及聲
請調解規定為消滅時效中斷之事由，並分別於同法第130條及第133條規定視為不中斷之情形，可見單純之請求與調解之聲請，係屬不同之法律概念，則丙○○、乙○○於調解不成立，其等退休金請求權時效視為不中斷後，再行主張其等聲請調解之聲請狀送達予中華航空公司應有請求之意思，茲其等於調解聲請狀送達予中華航空公司後6個月內之97年4月22日提起本件訴訟，並未逾民法第130條規定之6個月期間，自未罹於5年時效云云，亦屬無據。
五、綜上所述，甲○○依勞動契約之法律關係，請求中華航空公司給付153萬4,930元，及自93年1月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，應予准許。原審就此部分為中華航空公司敗訴之判決，核無不合。中華航空公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至丙○○、乙○○請求中華航空公司依序給付226萬1,440元、144萬9,280元本息部分，不應准許。原審就此部分為丙○○、乙○○敗訴之判決，亦核無不合。丙○○、乙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件丙○○、乙○○及中華航空公司之上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國98年5月6日
勞工法庭
審判長法官陳駿璧
法官陳邦豪法官王麗莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年5月7日
書記官余姿慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──────┬──────┬──────┬──────┐│編號│１│２│３│├──────┼──────┼──────┼──────┤│勞工姓名│甲○○│丙○○│乙○○│├──────┼──────┼──────┼──────┤│職稱│七四二總機師│七四四正機師│MD11正機師資│││││││││││├──────┼──────┼──────┼──────┤│基數│34│32│32│├──────┼──────┼──────┼──────┤│平均零費│45,145元│70,670元│45,290元│├──────┼──────┼──────┼──────┤│請求金額（單│1,534,930元│2,261,440元│1,449,280元││位：新臺幣）││││├──────┼──────┼──────┼──────┤│利息起算日│民國93年1月4│民國92年4月1│民國92年3月2│││日│5日│日│├──────┼──────┼──────┼──────┤│退休日│民國92年12月│民國92年3月1│民國92年2月1│││5日│6日│日││││││├──────┼──────┼──────┼──────┤│備註│││││││││││││││││││└──────┴──────┴──────┴──────┘