裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院97年上訴字第234號刑事判決
裁判日期：民國97年11月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決97年度上訴字第234號上訴人即被告甲○○
（另案於臺灣花蓮監獄執行中）指定辯護人 吳秋樵 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院96年度訴字第446號中華民國97年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署96年度偵字第3839號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾於民國92年間因傷害案件，經臺灣花蓮地方法院於民國93年1月2日判處有期徒刑4月確定，復於93年間因偽造文書案件，再經同法院於93年7月9日判處有期徒刑5月確定，2案經定其應執行刑為有期徒刑8月，於94年6月5日執行完畢（原審誤載為同年4月16日執行完畢，現因另涉販賣第二級毒品等罪，經判處應執行有期徒刑9年2月確定，執行中）。詎竟不知悔改，意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於96年5月間，以其所有之門號0000000000號行動電話做為聯絡工具，在附表所列時、地，販賣安非他命予附表所列 黃文遠 等人，嗣經警循線查獲。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於準備程序中先抗辯其於警詢之自白係出於脅迫，並請求勘驗警詢錄音帶（見本院97年10月16日準備程序筆錄），嗣經本院定於97年11月6日勘驗上開錄音紀錄時，被告改稱不爭執其警詢時之供述出於任意性，且表示不需再勘驗上開筆錄，再參以其於本院準備程序中就附表編號一、二、四之販賣第二級毒品犯行坦承在卷，核與其於警詢中之供述相符，足認其於警詢之自白並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法為之，且與事實相符，自得採為證據。
（二）再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。被告以外之人於審判中有死亡之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。而被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3第1款、第3款後段、第159條之5分別定有明文。被告及辯護人原以證人 蘇文筆 、 簡清淵 、黃文遠於警詢之證詞，係屬被告以外之人於審判外之陳述，證人 林天財 於偵查中之證述業經證人於原審證稱係偽證，以此抗辯證人蘇文筆、簡清淵、黃文遠之警詢筆錄及證人林天財於偵查中之證述均無證據能力。惟其後被告坦承附表編號一、二、四犯行，被告及辯護人除證人蘇文筆警詢筆錄部分外，均不再爭執上開證人警、偵訊筆錄之證據能力，再參以上開證人於警詢時之證述，係於案發之初立即製作，對案發情況之記憶當甚為清晰，又無違法取供之情事，且渠等證述內容與卷內之通訊監察錄音譯文相符，再依被告之自白，亦足以認定上開證人於警、偵訊之供述實在，故證人簡清淵、黃文遠之警詢筆錄及證人林天財於偵查中之證述均有證據能力。又除上開被告及辯護人爭執之證據外，其餘本院引為認定被告犯罪事實之證據，既未經被告及辯護人爭執，且迄本院言詞辯論終結前亦未爭執其證據能力，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無不當之情形，復為認定被告犯罪所需之證據，參以上揭規定所示，均有證據能力。至證人蘇文筆業已死亡，有卷附資料可參，經本院勘驗證人蘇文筆於警詢時之錄音光碟，其全部訊問過程中，證人蘇文筆言談、態度均係自然，並無不當訊問之情形，且核其供述亦與警詢筆錄記載相符，有本院勘驗筆錄附卷可參，至其於受訊問過程中先後回答不同之情形，應係證明力之問題，尚與證據能力之判斷有別，再參以被告亦坦承附表編號四之犯行，此部分亦核與證人蘇文筆之證述相符，且證人蘇文筆於警詢之供述亦核與監聽錄音譯文相符，故雖證人蘇文筆已死亡無法傳訊與被告對質，惟其證述既與錄音譯文及被告坦承部分之事實相符，應係具有較可信之特別情況，復為證明犯罪事實之存否所必要，本院認證人蘇文筆於警詢之證詞有證據能力。
二、實體部分：
（一）認定犯罪事實所憑證據及理由
１、證人黃文遠、林天財於警詢（警卷第44-48、64-67頁）及偵查中（偵卷第12、27頁）之證詞。其等證稱2人係一同於96年5月14日11時許，以0000000000號行動電話撥打被告使用之0000000000號行動電話，約至花蓮縣吉安鄉太昌郵局前見面，向被告購得甲基安非他命1千元之事實。並有卷附通聯紀錄足以佐證，且核與被告於警詢及本院之自白相符，足以證明被告確有附表編號一之犯罪事實。
２、證人簡清淵於警詢、偵查中之證詞（警卷第70-84頁、偵卷第16-17頁）。證人供稱確有於附表編號二之時間、地點向被告購買甲基安非他命，電話中「麵」係指毒品安非他命等語。其供述內容亦核與通訊監察之電話錄音內容相符，並與被告於警詢及本院之自白相符。足以證明被告確有如附表編號二之販賣第二級毒品甲基安非他命之事實。
３、證人蘇文筆於警詢之證詞（警卷第51-61頁）。其證稱向被告購買多次安非他命，每次均由被告親自交付毒品。代號「大碗」指1公克，原本1公克要價新臺幣（下同）4千5百元、但經討價還價後係以1公克4千元成交等語。96年5月18日19日19時許，確向被告購得4千元之甲基安非他命，係於同日19時15分17秒許連絡，同日19時18分19秒許接獲被告通知並交付（見警卷第53-54頁，即附表編號三之事實）；96年5月18日20時許，再以電話與被告連絡後，購得1千元之甲基安非他命（見警卷第59頁，即附表編號四之事實）；再於96年5月24日9時9分許，以電話向被告購得4千元之甲基安非他命（見警卷第59-61頁，即附表編號五之事實）等語。核與卷附通聯紀錄及被告部分自白相符，足以證明被告附表編號三至五之犯罪事實。
４、臺灣花蓮地方法院檢察署通訊監察書、錄音光諜及通聯紀錄譯文（見警卷第87-114頁）。就被告販賣第二級毒品予附表所示之人時之通話情形記載甚詳，核與證人黃文遠、林天財、簡清淵及蘇文筆之證述及被告部分自白相符，足以證明被告有如附表所示之犯行。
５、被告之供述。其於本院坦承有於附表編號一、二、四所示之時地與黃文遠等人進行如卷內通訊監察錄音譯文所示之毒品交易情形，再參以被告於警詢時就附表所示之犯行亦均自白在卷，坦承有販賣安非他命給林天財、黃文遠（見警卷被告第一次調查筆錄第39頁至40頁）、簡清淵（見警卷被告第一次調查筆錄第13頁）、蘇文筆（見警卷被告第一次調查筆錄第18、22、15頁）等人之事實。其供述核與證人黃文遠、簡清淵、蘇文筆於警詢及證人林天財警詢、偵查中之證述相符。被告上開犯罪事證明確，犯行堪以認定。
（二）被告辯解及本院不採之理由：
１、被告辯稱未販賣第二級毒品甲基安非他命予附表編號三、五蘇文筆之犯行，證人蘇文筆於警詢之證述有違一般製作筆錄之常態，且於詢問時既未當場撥放監聽譯文，證人蘇文筆如何確認與被告間有買賣毒品之通話，且證人蘇文筆於警詢之供述與監聽譯文相比對，其陳述矛盾又不確定，故其證詞可信性極低，其縱有通話亦無交易，並無該部分販賣犯行云云。
２、經查：⑴被告於警詢中就96年5月18日19時許，與證人蘇文筆以電
話連絡，證人蘇文筆分別於同日時15分許及18分許係向其購買第二級毒品甲基安非他命各2千元，並已交付之事實，業已坦承在卷（見警卷第18頁），雖其供述內容與證人蘇文筆於警詢中之證述就次數及金額部分略有差異，惟就當時確有販賣共計4千元第二級毒品甲基安非他命予證人蘇文筆之事實並無二致。況被告於本院原雖辯稱警詢筆錄係遭脅迫為之，然於本院行勘驗時，即不再爭執該筆錄係出於非任意性所為，足以證明被告於警詢之供述應係出於自由意志而可採信，則其供述大致與證人蘇文筆之證詞相合。再參以被告與證人蘇文筆間之通聯紀錄，證人蘇文筆於當時係向被告購買「大腕」，亦即1公克（見警詢第17頁），而1公克之價格為如被告所述之4千或4千5百元，且依通聯紀錄顯示，96年5月18日19日19時許，被告確與證人蘇文筆談論購買「大腕」（警卷第106-107頁），再於同日19時15分17秒許連絡，證人蘇文筆於同日19時18分19秒許接獲被告通知並交付毒品（見警卷第53-54頁，即附表編號三之事實），依其2人間通話內容，確有討價還價行為，並已交付4千元之毒品，再以被告與蘇文筆之熟識程度，證人蘇文筆證稱其當時係購買4千元第二級毒品之詞應堪信為實在，且證人蘇文筆之證詞核與通聯紀錄相符，則被告於本院辯稱其未如附表編號三即於96年5月18日19時許販賣第二級毒品甲基安非他命1公克（4千元）予證人蘇文筆云云，顯與事實不符，其所辯不堪採信。至被告質疑證人蘇文筆於警詢時就購買之金錢先後供述稍有差異部分，顯係因購買時間與接受訊問時間已有段距離，況其購買次數甚多，而每人就金錢觀念亦不同，不一定能就金錢之數額為完全無誤之陳述，況證人最後已確定其購買之數量及金額，就詢問中間思考過程所述，當僅得作為參考，尚不得依此細微且不影響販賣行為基本事實供述之事項即推認證人所述不實。又證人於詢問過程中並未見警員當場撥放監聽錄音帶，而係由詢問之警員以口述之方式告知監聽內容，且筆錄上記載之時間與實際花費時間不符等等，此均係詢問證人之方式、技巧或與事實認定毫不相關之行政上缺失，並不因而得以推認證人所述不實或訊問過程違法，併予敘明。
⑵至被告於警詢中就96年5月24日9時許，與證人蘇文筆以電
話連絡購買毒品之事實（即附表編號五部分），被告於警詢中僅辯稱未完成交易，因不一定要給他等語（見警詢第24頁），惟參以被告與證人蘇文筆間之通聯紀錄（警卷第112頁），證人蘇文筆明確要求被告售予其1公克（即大腕）之第二級毒品，被告並未拒絕交付，再參以證人蘇文筆證述內容，明確證稱被告當時確已交付毒品並收取金錢等語，亦足以認定被告上開所辯係事後卸責之詞，不堪採信。
⑶再參以被告於原審先辯稱並無販賣毒品之犯行，且原推稱
毒品都是 吳曉雯 的，伊只是替吳曉雯出貨等語，其後經證人吳曉雯於原審審理時到庭證述否認之，再提出證人林天財、黃文遠、簡清淵等均證述係向被告購買安非他命，而非與吳曉雯交易之證詞後，被告方改稱：「我之前說是吳曉雯賣給簡清淵的部分，與吳曉雯沒有關係，我是與簡清淵一起合資向 李龍昇 買的，簡清淵的毒品也不是吳曉雯賣給他的，我以前說的不正確。」等語，再參以被告於本院就附表編號一、二、四之犯行坦承在卷之事實，且其中編號四之事實亦係販賣第二級毒品予蘇文筆，此部分亦核與證人蘇文筆警詢之證述相符，足證證人蘇文筆之證詞應係可採，否則被告豈可能坦承該部分事實，況證人蘇文筆之全部證述均係參照監聽譯文為之，並無不可採信之處，被告坦承部分證人蘇文筆證述之事實，而否認其他，且未能提出其他事證以證明證人蘇文筆之證述及監聽錄音譯文有何錯誤，足認被告所辯僅係為脫罪而為，尚難採信。
⑷復參以被告於原審準備程序先改供表示：伊係分別與林天
財、蘇文筆等，一起合資向案外人李龍昇購買，但簡清淵部分則是由吳曉雯與伊一起向李龍昇買得安非他命後，再由吳曉雯賣給簡清淵等語，嗣後改稱：伊與證人黃文遠、林天財、簡清淵都有合資向 李龍生 購買，但與蘇文筆之間沒有合資購買，因為蘇文筆用電話聯絡後，卻沒有錢向伊買，所以碰面時沒有給他毒品等語，其後又辯稱：伊與蘇文筆之間，確實是合資等情。於本院則先全部否認犯行，惟其後又坦承部分包括販賣予蘇文筆之犯行，且再參以卷附通聯資料，被告於電話中要求付款，蘇文筆於電話中回應若未給錢被告不可能交付毒品，且被告亦回稱不給錢會找你等語（見警卷第107頁），衡諸上開被告前後不一之供述，再參以其於警詢時自白之內容、通訊監察之譯文及證人蘇文筆證述內容，被告辯稱未於附表編號三、五之時間、地點販賣如附表所示甲基安非他命予蘇文筆云云，與事實不符，不可採信。
⑸且毒品買賣，為政府強力查緝之嚴重違法行為，非可公然
為之，故其交易價格每因買賣雙方關係之深淺、買賣之數量、貨源是否充裕、查緝是否嚴謹及其取得成本之高低等因素而有不同，非可一概而論。而販賣之利得，除販賣者坦承之外，實難查得實情，惟販賣第二級毒品安非他命犯行之法定刑度甚重，係眾所週知之事實，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？是本院雖因被告矢口否認有販賣犯行，致無法查得其販賣安非他命之價差，惟依上述說明，被告具有營利之意圖，應堪認定。
⑹綜上所述，被告於本院所為辯解，應係事後卸責之詞，不
足採信。本案事證已經明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
（三）論罪科刑：
１、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品安非他命前持有第二級毒品安非他命之行為，應為販賣第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯販賣第二級毒品共五罪間，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。又查被告前曾有上揭犯罪前科及刑之執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，原審就執行完畢日期誤載部分亦不影響事實之認定，應予更正即足，則被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除販賣第二級毒品法定刑無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘法定刑部分均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
２、本件原審審酌被告已有多項犯罪前科紀錄，素行非佳，為謀私利而販賣第二級毒品供他人施用，嚴重影響國民健康，及其販賣毒品之次數、販賣所得之利益，犯罪後猶一再反覆其詞及飾詞狡辯，否認販賣毒品犯行，兼衡其智識、生活狀態等一切情狀，分別量處如附表所示之有期徒刑7年2月及7年6月，並定應執行刑為有期徒刑10年，且沒收被告先後5次販賣安非他命所得共11,000元（1000元+1000元+4000元+1000元+4000元），因均未扣案，惟係被告犯罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，均應以其財產抵償之，並認被告所有並供犯罪所用而未扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），依同條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額等，其認事用法均無誤，量刑亦已慮及其另犯販賣毒品罪之前科及犯後態度等，尚稱妥適。
３、被告上訴否認犯行，如上開所述，所辯均不可採信，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年11月28日
審判長法官何方興
法官林鳳珠法官王紋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內本院補提理由狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊明靜中華民國97年11月28日附錄本判決論罪科刑主要法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表┌─┬────────────┬────────────┬───────┐│編│宣告刑│犯罪事實│所犯法條││號││││├─┼────────────┼────────────┼───────┤│一│甲○○販賣第二級毒品，累│甲○○於96年5月14日11時│毒品危害防制條│││犯，處有期徒刑柒年貳月。│10分許，先以電話與黃文遠│例第4條第2項│││未扣案之門號0000000000號│、林天財聯絡相約，數分鐘││││行動電話壹支（含SIM卡壹│後在花蓮縣吉安鄉太昌郵局││││枚）沒收，如全部或一部不│前，以新臺幣一千元之售價││││能沒收時，應追徵其價額；│，販賣安非他命若干予黃文││││未扣案販賣第二級毒品所得│遠、林天財二人。││││新臺幣壹仟元均沒收，如全│││││部或一部不能沒收時，以其│││││財產抵償之。│││├─┼────────────┼────────────┼───────┤││甲○○販賣第二級毒品，累│甲○○於96年5月16日18時│毒品危害防制條││二│犯，處有期徒刑柒年貳月。│許，在簡清淵位於花蓮縣吉│例第4條第2項│││未扣案之門號0000000000號○○鄉○○路43之1號住處前││││行動電話壹支（含SIM卡壹│，以新臺幣一千元之售價，││││枚）沒收，如全部或一部不│販賣安非他命若干予簡清淵││││能沒收時，應追徵其價額；│。││││未扣案販賣第二級毒品所得│││││新臺幣壹仟元均沒收，如全│││││部或一部不能沒收時，以其│││││財產抵償之。│││├─┼────────────┼────────────┼───────┤││甲○○販賣第二級毒品，累│甲○○於96年5月18日19時│毒品危害防制條││三│犯，處有期徒刑柒年陸月。│許在花蓮縣吉安鄉太昌市場│例第4條第2項│││未扣案之門號0000000000號│前，以新臺幣四千元之價格││││行動電話壹支（含SIM卡壹│販賣，安非他命約一公克予││││枚）沒收，如全部或一部不│蘇文筆。││││能沒收時，應追徵其價額；│││││未扣案販賣第二級毒品所得│││││新臺幣肆仟元均沒收，如全│││││部或一部不能沒收時，以其│││││財產抵償之。│││├─┼────────────┼────────────┼───────┤││甲○○販賣第二級毒品，累│甲○○於96年5月18日22時│毒品危害防制條││四│犯，處有期徒刑柒年貳月。│許，在花蓮縣吉安鄉自強夜│例第4條第2項│││未扣案之門號0000000000號│市旁7-11超商，以新臺幣一││││行動電話壹支（含SIM卡壹│千元之售價，販賣安非他命││││枚）沒收，如全部或一部不│若干予蘇文筆。││││能沒收時，應追徵其價額；│││││未扣案販賣第二級毒品所得│││││新臺幣壹仟元均沒收，如全│││││部或一部不能沒收時，以其│││││財產抵償之。│││├─┼────────────┼────────────┼───────┤│五│甲○○販賣第二級毒品，累│甲○○於96年5月24日9時│毒品危害防制條│││犯，處有期徒刑柒年陸月。│許，在不詳處所，以新臺幣│例第4條第2項│││未扣案之門號0000000000號│四千元之售價，販賣安非他││││行動電話壹支（含SIM卡壹│命約一公克予蘇文筆。││││枚）沒收，如全部或一部不│││││能沒收時，應追徵其價額；│││││未扣案販賣第二級毒品所得│││││新臺幣肆仟元均沒收，如全│││││部或一部不能沒收時，以其│││││財產抵償之。│││└─┴────────────┴────────────┴───────┘