裁判字號：最高行政法院96年判字第404號判決
裁判日期：民國96年03月15日
裁判案由：退除給與
最高行政法院判決
96年度判字第00404號上訴人國防部海軍司令部代表人甲○○訴訟代理人 徐克銘 律師
洪大植 律師被上訴人乙○○
丁○戊○己○庚○共同訴訟代理人丙○○上列當事人間因退除給與事件，上訴人對於中華民國94年10月18日臺北高等行政法院94年度簡字第467號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理由
一、按對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經最高行政法院許可，且該許可以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，行政訴訟法第235條定有明文。所謂訴訟事件涉及之法律見解具有原則性，係指該事件所涉及之法律問題意義重大，而有加以闡釋之必要情形而言。查本件係被上訴人就讀軍校年資採計及補發退除給與之爭執，事涉請領退伍金（或退除給與）法律性質之定性，關係法之安定性與繼承人財產權保障之法益衝突，屬於法律見解具有原則性之事項，揆之上開規定，上訴人提起本件上訴，應予准許。
二、本件被上訴人等之被繼承人 樂俊斌 於民國（下同）43年9月1日至48年1月21日以士官帶階就讀海軍軍官學校（下稱海軍官校），並於61年1月1日以上尉階退伍，於90年12月18日死亡， 嗣樂俊斌 之妻乙○○於92年4月3日向上訴人申請補發先夫樂俊斌帶階就讀海軍官校年資之退除給與，有關遺眷可否為先夫申請補發軍校年資事宜，上訴人多次協調國防部，並於92年8月20日函請國防部釋疑，業經國防部人力司於同年8月29日函釋略以：案內樂俊斌退除給與已於生前領訖，其給與請求權應自亡故後即告終止，其遺族如無承繼一次撫慰金或半俸之事實，自不得代為主張、申請，上訴人依國防部上開函釋於92年9月17日以海理字第0920005261號函否准所請。被上訴人不服，提起訴願遭駁回後，遂提起行政訴訟，原審審理中則追加子女丁○、戊○、己○、庚○等4人為原告。
三、原審判決將訴願決定及原處分均撤銷，並命上訴人應就樂俊斌就讀海軍官校4年4個月期間作成併計退除年資及補發退除給與之處分，其理由略以：（一）按民法第1148條規定所謂「財產上之一切權利」，就金錢債權而言，並不以民法上發生者為限，即公法關係所生之請求權，亦包括在內。陸海空空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第42條亦如同公務人員退休法第11條及第14條明文列舉請領退休金之權利不得扣押、讓與或供擔保，惟上開退休金為專屬退休人員權利之規定，係指尚未發生之退休請領權而言，若係已發生之退休公務人員請領退休金之權利，即屬一般之財產權，在法律上既無不得繼承之規定，當屬民法第1148條所稱「財產上之權利」，而得為繼承之標的，法務部77年9月30日(77)法律字第16580號函釋亦同此見解。軍人已發生之退休金權利，性質上應等同於公務人員之已發生之退休金權利，在法律上並無不得繼承之規定，上訴人徒以上開服役條例等規定，主張軍人已發生之退休金權利，亦不得繼承，並非可採。（二）查樂俊斌於43年9月1日至48年1月21日以士官帶階就讀海軍官校，並於61年1月1日以上尉階退伍，屬於得予併計退除年資及補發退除給與之人員。惟樂俊斌已於90年12月18日死亡，上開退除給與屬已發生而未請領之公法上金錢債權，自屬財產上之權利，得為繼承之標的，被上訴人依法得繼承之退除給與給付請求權，當然亦得請求補發併計樂俊斌士官帶階就讀海軍官校年資之退除給與，而向海軍請求補發退除給與。上訴人主張係一身專屬之給予不得繼承，自有未合。（三）另被上訴人等既係基於樂俊斌繼承人地位，行使被繼承人之已發生之應領未領之退休金請領權，自與樂俊斌是否已請領全部退休金，或其遺族有無承繼一次撫慰金或半俸之事實無涉，上訴人亦不得以此為由，否准被上訴人所承繼之退休金請求權。（四）玆因國防部人力司係於88年7月20日以鍊鈦字第880010423號函釋：國軍軍官、士官考入軍校就讀人員，溯及81年以前退伍人員得予併計退除年資及補發退除給與。在此函釋前，被上訴人請求併計退休金權利無從行使，故應以該函釋發布日，即請求權可行使時起算依陸海空軍軍官士官服役條例第41條規定之5年消滅時效，則自上開函釋公布，至繼承人乙○○於92年4月3日來函申請補發年資止，尚未逾5年消滅時效期間。從而，上訴人否准被上訴人補發退除給與之申請，即有違誤，訴願決定未予糾正，亦嫌疏略。被上訴人執以指摘，為有理由，其聲明求為撤銷訴願決定及原處分，並請求「上訴人應就樂俊斌就讀海軍官校4年4個月期間作成併計退除年資及補發退除給與之處分」，即無不合，應予准許等語。
四、上訴意旨略以：（一）本案係就讀年資採計及補發退除給與事宜，事涉法之安定性與繼承人財產權保障等法益衝突，屬於法律見解具有原則性之事項。（二）系爭退除給與之請求權已罹於時效而消滅：按陸海空軍軍官服役條例暨施行細則並未規定其消滅時效，依行政程序法公布施行前之實務見解，應類推適用民法相關規定，而所謂時效完成而消滅，依行政程序法第131條規定，其法律效果為請求權本身消滅，而非抗辯事由。況依司法院釋字第287號解釋，則函釋係用以闡明法規原意，不得創設新請求權，則其起算時點自以符合法定要件得為請求時起算，從而依前揭國防部人力司函釋而請求退除給與，其請求權基礎仍應依樂俊斌退伍時仍有效之陸海空軍軍官服役條例暨施行細則，其既於61年間退伍，則退除給與之請求權應自退伍時開始起算，縱依15年之消滅時效期間，亦已於76年間即告消滅。（三）縱未罹於消滅時效，惟退除給與之補發申請，於退休公務人員提出申請前，應屬一身專屬之權利，被上訴人不符退休金得為繼承之要件，自無從請求補發年資。惟應如何判斷該權利係一身專屬權或已轉換為一般權利，依臺灣高等法院89年抗字第1375號判決，係以是否已具體領取為斷，若公務員尚未申請者，則仍為一身專屬之權利；另依臺北高等行政法院91年訴字第5230號判決，退休金於繼承發生前仍未核准生效，則不得由繼承人繼承。本案並無所謂「已核准生效而未領」之情形，與前揭實務情形顯然有別；而退伍時已領取退休金，縱使國防部嗣後另行頒佈函釋，准予帶階就讀軍校之人員併計就學期間之年資，亦應由該員於生前提出申請，並經核准、確定補發之金額後，方轉換為一般財產權，本案樂俊斌於生前並未提出申請，自無從轉換為一般財產權，且得申請而不為申請，亦係可歸責於己之事由，而喪失請領退休金之權益，從而被上訴人之請求洵屬於法無據。惟原審判決仍認其屬於繼承人之繼承標的，實有判決不適用法規或適用法規不當之違法。（四）再者，原審判決所引用之法務部函釋，該案退休金請領已進入複審階段，亦與本案情形有別，詎原審判決未慮及此，自屬判決違背法令之違法。而被上訴人亦主張國防部怠於訂定相關規範之違法，惟查，上訴人並無要求行政機關訂定行政命令之主觀公權利，亦無被上訴人所稱不平等之差別待遇情形等語。
五、本院查：（一）按「軍官、士官請領退除給與之權利不得扣押、讓與或供擔保。」陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第42條定有明文。公務人員退休法第14條亦明文規定：「請領退休金之權利不得扣押、讓與或供擔保。」由上開規定可知請領退除給與之權利係專屬退伍軍人一身之權利，請求權人一旦死亡即喪失該權利，既屬不得讓與，自不得成為繼承之標的，此與退伍軍人生前業已提出請領退除給與之申請，服役機關於死後始行核定，該退除給與已轉換為一般財產權，可由其繼承人繼承領取之情形不同，不可混為一談，此為實務上所採之一貫見解（參照銓敘部55年8月19日
(55)台為特三字第09576號函、83年3月7日(83)台華特二字第0963159號函、法務部75年8月26日(75)法律字第10613號函、最高法院91年度訴字第5230號判決），換言之，請領退除給與之權利是否可由法定繼承人繼承，端視該請領之權利是否已由本人行使並經核准生效而定。（二）按59年5月28日修正之陸海空軍軍官服役條例第21條第2款僅規定，軍官退伍時服現役逾3年以上未逾20年者，按現役實職年資給與退伍金，並未規定就讀軍校期間是否得併計退伍年資，國防部遂依陸海空軍軍官服役及任官條例之相關規定，將以現役軍官、士官身分再考入軍校就讀者視為「學員」，並以行政命令扣除以軍官、士官身分再投入軍校就讀期間之退伍年資，至81年檢討修正時，始於81年7月13日以仰伍字第4402號令頒「軍官士官再考選入軍事校院服役給與休假規定」，同意採計渠等軍事學校受訓時間年資，惟自頒布日施行，並未溯及81年以前退伍人員。嗣國防部人力司則於88年7月20日以鍊鈦字第880010423號函釋，國軍軍官、士官再考入軍校就讀人員，溯及八十一年以前退伍人員得予併計退除年資及補發退除給與。是本件被上訴人請求併計退伍年資及補發退除給與，係因相關法令之解釋嗣後有所變更始得請領，於樂俊斌61年退伍時，並無得請領之法令依據，上訴人亦無由作成准駁之決定，惟自國防部人力司88年7月20日鍊鈦字第880010423號函頒布後，樂俊斌即得依法提出請領，由上訴人核算退伍年資及基數，作成准駁之核定，尚難謂上訴人有依職權作成併計退伍年資及補發退除給與處分之義務，惟樂俊斌既未於生前提出申請，其請領之權利即行喪失，無法由被上訴人等繼承領取，是上訴人駁回被上訴人請求上訴人應就樂俊斌就讀海軍官校4年4個月期間作成併計退除年資及補發退除給與之處分，即無不合。至被上訴人所舉司法院釋字第455號、596號解釋，均未改變退除給與請求權係屬一身專屬權之性質，且案情與本件情形不同，自無衝突或牴觸可言。又被上訴人所引「退伍除役軍官士官退除給與其他現金給與補償金發給辦法」「戰士授田憑據條例」有關退伍官兵死亡後得由遺族或家屬登記請領之規定，查「其他現金給與補償金」、「戰士授田憑據」與「退除給與」其性質本有不同，前者寓有對本人及家屬補償之意涵，後者則具有濃厚之一身專屬性，且前者係透過特別立法承認遺族及家屬亦有申領權，兩者之立法目的及方式亦有差異，自不得比附援引。（三）原審不察，認樂俊斌已於90年12月18日死亡，上開退除給與屬已發生而未請領之公法上金錢債權，自屬財產上之權利，得為繼承之標的，被上訴人得依法繼承其退除給與給付請求權等語，並將訴願決定及原處分均撤銷，未能辨明樂俊斌生前並未提出申請，該退除給與請求權自無從轉換為一般財產權，其認事用法不無違誤，上訴意旨指摘原判決有不適用法規或適用不當之違法，即非無據，爰將原判決廢棄，且本件事實已臻明確，僅為法律見解之爭議，爰由本院自為判決，並將被上訴人在第一審之訴駁回。
六、據上論給，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第3項前段，判決如主文。中華民國96年3月15日
第一庭審判長法官高啟燦
法官黃璽君法官廖宏明法官楊惠欽法官林樹埔以上正本證明與原本無異中華民國96年3月15日
書記官吳玫瑩