裁判字號：臺北高等行政法院94年簡字第467號判決
裁判日期：民國94年10月18日
裁判案由：退除給與
臺北高等行政法院判決
94年度簡字第00467號原告甲○○訴訟代理人己○○被告國防部海軍總司令部代表人 陳邦治 （總司令）訴訟代理人辛○○兼送達代收
壬○○庚○○上列當事人間因退除給與事件，原告不服國防部中華民國92年12月18日92年決字第137號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
被告應就 樂俊斌 就讀海軍官校（43年9月1日至48年1月21日）4年4個月期間作成併計退除年資及補發退除給與之處分。
訴訟費用由被告負擔。
事實緣原告甲○○於民國（下同）92年4月3日向被告國防部海軍總司令部申請補發已故夫婿樂俊斌帶階就讀海軍軍官學校（下稱海軍官校）年資之退除給與，有關遺眷可否為已故夫婿申請補發軍校年資事宜，被告多次協調國防部，並於92年8月20日以海理字第0920004752號函請國防部釋疑，業經國防部人力司92年8月29日睦瞻字第0920007143號函釋略以：案內樂俊斌退除給與已於生前領訖，其給與請求權應自亡故後即告終止，其遺族如無承繼一次撫慰金或半俸之事實，自不得代為主張、申請，被告依國防部上開函釋於92年9月17日以海理字第0920005261號函否准所請。原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟，審理中乙○、丙○、丁○、戊○等4人亦追加起訴為共同原告。茲摘敘兩造訴辯意旨如左：
壹、原告起訴主張略謂：
一、聲明：
㈠、訴願決定及原處分均撤銷，並命被告應就樂俊斌就讀海軍官校（43年9月1日至48年1月21日）4年4個月期間作成併計退除年資及補發退除給與之處分。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、理由：
㈠、查有關國軍軍官、士官考入軍校就讀期間年資，經司法院大法官於87年6月5日釋字第455號解釋及監察院87年7月23日對國防部於軍官年資計列違失案提出糾正後，國防部人力司於88年7月20日鍊鈦字第880010423號函釋，對國軍軍官、士官考入軍校就讀人員，溯及81年以前退伍人員得予併計退除年資及補發退除給與請領對象；依該函文載明，應由國防部人事參謀次長室訂定相關作業規定，謹先敘明。查原告甲○○之夫於61年1月1日以上尉階核定退伍時，支領退伍金共新臺幣（下同）54,920元，並未計入其以士官帶階就讀海軍官校之期間年資（在校年資有4年4個月），依照上開函釋，應為請求補發退除給與之符合請領對象，此為雙方所確認，然其未及申請已於90年12月18日死亡。
㈡、本案之爭點應在於，退除給與請求權之性質，是否具一身專屬性，而不得讓與或繼承：
１、所謂專屬權，係指本人在世時相對之權利、義務而言；另係基於考量公務員終身奉獻，為保障其終老之生活，而設定其本人請領退除給與之權不得扣押、讓與或供擔保，亦即，本請領權他人不得代位行使，而專屬於活著之公務員本人，公務人員退休法第14條及陸海空空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第42條即明文列舉上述規定（即不得扣押、讓與或供擔保），然，未有不得繼承之限制，依民法第1148條規定，公務員過世後，當然可由遺族主張繼承。原告主張之權利之性質，乃基於繼承人之身分所承繼之退除給與請求權，實屬原告本人之權利，並非原告亡故之夫婿主張，此其一。再者，原告所主張者，亦非遺族一次慰撫金或半俸，所以和樂俊斌生前已經一次領取退伍金與否，並無關係，此其二。
２、參照法務部77年9月30日（77）法律字第16580號函釋退休之公務人員請領退休金之權利，在法律上既無不得繼承之規定（即公務人員退休法第14條規定），當屬該條所稱「財產上之權利」，而得為繼承之標的；民法第1148條係規定：「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。」所謂「財產上之一切權利」，就金錢債權而言，並不以民法上發生者為限，即公法關係所生之請求權，亦包括在內。軍人退除給與請求權，性質上應等同於公務人員之退休金請求權，在法律上並無不得繼承之規定，故原告依法得繼承退除給與給付請求權，當然亦得請求補發併計士官帶階就讀海軍官校年資之退除給與。
３、按「退伍除役軍官士官退除給與其他現金給與補償金發給辦法」（下稱補償金發給辦法）第6條規定：「補償金發給對象為退伍除役之軍官、士官本人者，於退伍、除役後死亡，由其遺族登記請領，遺族之範圍及領受順序依民法有關繼承之規定。」查該法係為辦理59年7月1日以後退伍除役軍官士官，比照「公教人員退休金其他現金給與補償金發給辦法」發給退除給與補償金，特訂定該辦法；另「戰士授田憑據條例」第2條第1、2項亦規定：「補償金在申請登記前死亡者，由戰士之家屬申請登記，在核發前死亡者，由家屬領受」。由前開條文觀之，未曾排除遺族請領補償權，甚而詳細規定遺族受領範圍及順序，依88年2月3日公布、90年1月1日施行之行政程序法第6條規定行政行為不得為差別待遇，亦即所謂「平等原則」，為何被告獨就本案排除遺族請領權？
４、綜上觀之，在法理上及實務上，均採退除給與請求權及補償金等請求權均非屬一身專屬權之見解，至為明確而無爭議。原處分及訴願決定空言「退除給與請求權具一身專屬性，其請求權於樂俊斌亡故即告終止，他人均不得行使該請求權」，卻無任何立論依據，所述理由亦無足導出該結論，而遽認原告之請求無理由；且遍查國內法令亦均無遺眷不得請領之規定，是原處分及決定實難令人折服。
㈢、另被告答辯主張所提依公務人員退休法第11條「公務人員死亡，喪失『領受』退休金之權利」乙節，內涵實指「領受月退休俸者」而言，相對於「服役條例」第34條規定，亦係明指「領受退休俸或贍養金期間死亡者，喪失領受權」，有別於本案樂俊斌係領一次退伍金者；且查本案係給與「請求」權、亦非領受權。又，「假設」退除給與請領屬專屬權，不得繼承。本案並非請領退伍核定前之退除給與，而係因當時法令解讀、釋用違誤，致核定退伍時漏採年資，而欲申請補發年資差額，也就是請求補發當時已經核定退伍之退伍金差額，本案實係一般財產權，本可繼承請領。
㈣、有關國防部辦理退伍人員得予併計退除年資及補發退除給與乙案，經上網搜尋國防部網站資料，獲知該部就「軍校年資併計退除年資作業」規定，係律定人事權責單位應「通知」當事人申辦。樂俊斌在滿50歲（即73年）除役前，曾收過多次動員召集令，除役之後至死亡止，住址未曾異動；亦已受通知領訖「補償金發給辦法」、「戰士授田憑據條例」二項之補償金。惟本案自國防部人力司88年7月20日函釋得予併計退除年資以來，直至其於90年2月18日死亡止，期間未曾收到任何文書送達，以致未及時於生前請領，直至2年4月份，原告收到樂俊斌之官校同學石天生告知，方知本案。人事權責機關（各軍種，即被告）未依規定善盡通知義務，違反作為義務，致當事人權益受損。相對於「補償金發給辦法」明定公告作業外，並應主動通知合於條件對象辦理請領，及「戰士授田補償金」亦於各大媒體刊登公告，本案之作業內容及流程為何，至今仍難一窺其全貌，本院應調取本案相關作業規定閱覽。衡諸實情，有關本案原處分與訴願決定均屬違法，依行政訴訟法第4條第1項應均應予以撤銷；另請求准予依該法第8條第2項提起給付訴訟（給付金額因涉薪俸及年資換算，尚請被告試算）。
貳、被告答辯主張略謂：
一、聲明：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
二、理由：
㈠、甲○○92年4月3日來函申請補發已故夫婿樂俊斌帶階就讀海軍官校年資案，業經國防部人力司92年8月29日睦瞻字第0920007143號函釋略以：案內樂俊斌退除給與已於生前領訖，其給與請求權應自亡故後即告終止，其遺族如無承繼一次撫慰金或半俸之事實，自不得代為主張、申請，被告依國防部上開函釋於92年9月17日以海理字第0920005261號函覆原告。國防部人力司復於92年10月2日睦瞻字第0920008155號函有關亡故退除人員遺族可否代為申請增列服役年資或補發退除給與疑義釋覆略以：退休金請領權之性質應為「一身專屬權」，尚不得由繼承人繼承之。有關申請增列服役年資或補發退除給與，似屬軍官、士官之一身專屬權，其給與請求權自亡故時起即告終止，自不得由其遺族申請，另為主張，特予澄清。原告於未獲結果，次於92年10月1日以同事由致部長陳情信函，被告於接獲國防部人力司釋覆後，於92年10月15日以海理字第0920005833號函一併函覆原告。
㈡、查原告之被繼承人係61年1月1日以「上尉」階退伍，退伍當時核發軍官年資12月9月0日、士官0年10月0日及士兵年資2年8月0日，均依其退伍當時有關規定支領退伍金在案，合先敘明。有關原告之被繼承人帶階就讀海軍官校（43年9月1日至48年1月21日止）期間士官年資退伍金部分，依被告檔存資料記載，其確有帶階就讀海軍官校之事實，且退伍當時核發之士官退除年資，並未列計帶階就讀海軍官校期間士官年資（4年4月20日），依規定應予以增列其帶階受訓年資，併同補發士官年資退伍金7個基數及其他現金給與補償金9個基數。
㈢、本案之爭議在於退除給與請求權之性質，是否具一身專屬權，而不得轉讓與繼承？依「公務人員退休法」第11條：「公務人員如因死亡情形，喪失其領受退休金之權利」，又同法第14條：「請領退休金之權利，不得扣押，讓與或供擔保」。爰此，退除給與請求權係屬一身專屬性，不得轉讓或繼承，樂俊斌因死亡而喪失權利能力，他人均不得行使該項請求權，原告自無法代為主張併計上開年資。又本件原告之被繼承人之退休年資已請領完畢，本件並無併計年資之問題。綜上所述，原告之被繼承人樂俊斌之退除給與已於生前領畢，故其請求權應自其死亡時即告終止，本件原告並無退休給與請求權，原告之訴無理由，應予駁回。
理由
一、經查，本件公法上財產關係之訴訟，其標的之金額為167351元，在新台幣20萬元以下，爰依行政訴訟法第229條第1項第3款規定適用簡易程序，先此敘明。
二、本件應適用之法規及沿革：
1、按59年5月28日修正之陸海空軍軍官服役條例第21條第2款規定，軍官退伍時服現役逾3年以上未逾20年者，按現役實職年資給與退伍金。
2、則依該陸海空軍軍官任官條例規定暨施行細則規定，陸海空軍軍官之實職年資，以實任軍職之期間而言。且陸海空軍軍官服役條例暨施行細則亦規定，現役實職年資，以其服軍官、士官現役實職之時間合併計算。國防部雖依陸海空軍軍官任職條例施行細則規定將以現役軍官、士官身分再考入軍校者調為「學員」，惟未依任官及服役條例規定行政，於無法律授權下擅以行政命令扣除以軍官、士官身分再投入軍校就讀期間之年資，至八十一年檢討修正時，始於八十一年七月十三日以仰伍字第四四０二號令頒「軍官士官再考選入軍事校院服役給與休假規定」，同意採計渠等軍事學校受訓時間年資，惟自頒發布日施行，並未溯及八十一年以前退伍人員。
3、嗣國防部人力司則於八十八年七月二十日以鍊鈦字第八八００一０四二三號函釋，國軍軍官、士官再考入軍校就讀人員，溯及八十一年以前退伍人員得予併計退除年資及補發退除給與。
三、本件事實經過：
1、查原告之被繼承人樂俊斌於民國四十三年九月一日至四十八年一月二十一日以士官帶階就讀海軍官校，並於六十一年一月一日以上尉階退伍，於九十年十二月十八日死亡，以上均有樂俊斌畢業證書、兵籍表及戶籍謄本可稽，並為兩造所不爭執，堪認為實。
2、原告甲○○於92年4月3日向被告國防部海軍總司令部申請補發已故夫婿樂俊斌帶階就讀海軍官校年資之退除給與，被告於92年9月17日以海理字第0920005261號函否准所請。其理由無非以：樂俊斌退除給與已於生前領訖，其給與請求權應自亡故後即告終止，其遺族如無承繼一次撫慰金或半俸之事實，自不得代為主張、申請，固非無見。
四、惟按民法第1148條係規定：「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。」所謂「財產上之一切權利」，就金錢債權而言，並不以民法上發生者為限，即公法關係所生之請求權，亦包括在內。雖公務人員退休法第11條固規定：「公務人員如因死亡情形，喪失其領受退休金之權利」，又同法第14條：「請領退休金之權利，不得扣押，讓與或供擔保」。陸海空空軍軍官士官服役條例（以下簡稱服役條例）第42條亦明文列舉上述規定（即不得扣押、讓與或供擔保），惟上開退休金為專屬退休人員權利之規定，係指尚未發生之退休請領權而言，若係已發生之退休公務人員請領退休金之權利，即屬一般之財產權，在法律上既無不得繼承之規定，當屬民法第1148條所稱「財產上之權利」，而得為繼承之標的；法務部77年9月30日(77)法律字第16580號函釋（如附件）亦採相同見解。軍人已發生之退休金權利，性質上應等同於公務人員之已發生之退休金權利，在法律上並無不得繼承之規定，被告徒以上開服役條例等規定，主張軍人已發生之退休金權利，亦不得繼承，並非可採。
五、查樂俊斌於民國四十三年九月一日至四十八年一月二十一日以士官帶階就讀海軍官校，並於六十一年一月一日以上尉階退伍，屬於上開函釋得予併計退除年資及補發退除給與之人員。惟樂俊斌已於九十年十二月十八日死亡，上開退除給與屬已發生而未請領之公法上金錢債權，自屬財產上之權利，得為繼承之標的，原告依法得繼承之退除給與給付請求權，當然亦得請求補發併計樂俊斌士官帶階就讀海軍官校年資之退除給與，而向海軍請求補發退除給與。被告主張係一身專屬之給予不得繼承，自有未合。
六、另原告等既係基於樂俊斌繼承人地位，行使被繼承人之已發生之應領未領之退休金請領權，自與樂俊斌是否已請領全部退休金，或其遺族有無承繼一次撫慰金或半俸之事實無涉，被告亦不得以此為由，否准原告所承繼樂俊斌退休金請求權。
七、玆因國防部人力司係於八十八年七月二十日以鍊鈦字第880010423號函釋：國軍軍官、士官考入軍校就讀人員，溯及八十一年以前退伍人員得予併計退除年資及補發退除給與。是在此一函釋之前，原告請求併計退休金權利無從行使，是以應以該函釋發布之日，即請求權可行使時起算依陸海空空軍軍官士官服役條例第41條規定之五年消滅時效，則從上開八十八年七月二十日以鍊鈦字第880010423號函釋公布，至繼承人之一甲○○於92年4月3日來函申請補發已故夫婿樂俊斌帶階就讀海軍官校年資止，自未逾五年消滅時效期間，附此敘明。
三、綜上所述，本件原告請求被告應就樂俊斌就讀海軍官校（43年9月1日至48年1月21日）4年4個月期間作成併計退除年資及補發退除給與之處分，被告否准其申請，顯有違誤，訴願決定未予糾正，亦嫌疏略。原告執以指摘，為有理由，原告聲明求為撤銷訴願決定及原處分，並請求「被告應就樂俊斌就讀海軍官校（43年9月1日至48年1月21日）4年4個月期間作成併計退除年資及補發退除給與之處分」，即無不合，應予准許，應由本院將訴願決定及原處分均予撤銷，准如主文示之請求。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國94年10月18日
第七庭法官劉介中上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中華民國94年10月18日
書記官黃明和