臺灣高雄地方法院107年度訴字第449號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院107年訴字第449號刑事判決

裁判日期：民國108年10月16日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決107年度訴字第449號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告許瑞祥選任辯護人翁松崟律師（法律扶助）上列被告違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第7304號、第8040號、107年度毒偵字第1578號），本院判決如下：
主文許瑞祥販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案之手機壹支（手機序號：000000000000000號，門號：0000000000號，含SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之殘渣袋壹個沒收銷燬之。扣案之吸食器壹組沒收。
事實
一、許瑞祥明知經毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定為第二級毒品之甲基安非他命係依法列管之毒品，不得非法持有、施用及販賣，竟仍分別為下列行為：
（一）基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國107年2月28日21時27分許，以門號0000000000號行動電話（手機序號：000000000000000號）作為販賣毒品之聯絡工具，與陳○○及蔡○○分別持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話聯繫購毒事宜，嗣於同日23時許，在高雄市旗津區風車驛站附近，將重量約0.9公克之第二級毒品甲基安非他命1包交予蔡○○，託由蔡○○攜回轉交陳○○，蔡○○則當場交付新臺幣（下同）1,500元價金予許瑞祥，以此方式販賣第二級毒品予陳○○1次。
（二）基於施用第二級毒品之犯意，於107年4月10日23時許，在高雄市○鎮區○○路○○○巷○號住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣警於107年4月11日7時45分許，持搜索票前往高雄市○鎮區○○路○○○巷○號許瑞祥住處搜索，其於警方尚未執行搜索而發覺犯罪前，主動供出上開施用第二級毒品犯行，自首而接受裁判，嗣警執行搜索，扣得其施用賸餘之第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重0.01公克，驗後檢體用罄）、吸食器1組，復經採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告許瑞祥及其辯護人、檢察官於準備程序中均同意有證據能力（見本院10
7年度訴字第449號卷〈下稱本院卷〉第100頁正面），且因被告及其辯護人、檢察官均未於言詞辯論終結前，就證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為同意作為證據使用；本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由
一、販賣第二級毒品部分：上揭犯罪事實欄一、（一）所載之事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見屏東縣政府警察局10
7年4月屏警刑民重字第107300號卷〈下稱警卷〉第19頁，臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第7304號卷〈下稱偵卷〉第6頁反面，本院107年度聲羈字第167號卷第8頁正面，本院卷第32頁正面、第208頁正面），亦與證人即購毒者陳○○、蔡○○於警詢、偵查中證述情節互核相符（見警卷第56頁至第59頁、第81頁至第86頁，臺灣高雄地方檢察署107年度他字第1749號卷第94頁、第95頁），並有陳○○持用之門號0000000000號通聯調閱查詢單、蔡○○持用之門號0000000000號通聯調閱查詢單（見警卷第65頁、第102頁）、台灣大哥大資料雙向通聯紀錄查詢結果（見本院卷第103至第105頁）、犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第70至第71頁、第89至第90頁）、被告與證人陳○○、蔡○○之通訊監察譯文（見警卷第66至69頁）等件在卷可稽，足認被告任意性自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。次按販賣毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。且政府為杜絕毒品危害人民而再三宣導，查禁森嚴且重罰不予寬貸，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，毒品更屬量微價高之物，依一般社會通念，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，取得毒品後仍按同一價量轉售之理。查被告與購毒者陳○○、蔡○○並非至親好友，被告又需駕駛車輛前往約定地點販售毒品，苟非有利可圖，衡情殊無可能為本案犯罪事實欄（一）所示犯行，佐以被告於偵查中陳稱：（問：你為何賣毒品給他們？）貪小便宜，想說多少可以補貼一下等語（見偵卷第6頁背面），堪認被告前揭販賣毒品犯行，係基於營利之意圖所為無訛。
二、施用第二級毒品部分：上揭犯罪事實欄一、（二）所載之事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見警卷第16頁，偵卷第6頁正面，本院卷第32頁、第208頁），並有本院107年聲搜字第387號搜索票（見警卷第4頁）、屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第5頁至第7頁）、扣案物品照片（見警卷第10頁至第12頁）、勘察採證同意書、毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表（尿液編號：屏警刑A00000000，見警卷第34頁、第35頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄濫用藥物檢驗報告（檢體編號：屏警刑A00000000，見偵卷第25頁）、高雄市立凱旋醫院107年5月17日高市凱醫驗字第53535號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵卷第39頁）等件附卷可佐，足認被告上開自白與事實相符，洵堪採為論科之依據。次按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告前因施用毒品案件，經裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於106年11月9日釋放出所，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以106年度毒偵緝字第28
2號、第283號、106年度偵緝字第1226號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查。被告於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本案施用毒品，檢察官依法提起公訴，自無違誤。
三、從而，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣及施用。核被告犯罪事實欄一、（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；犯罪事實欄一、（二）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；被告為上開販賣、施用毒品前，持有各該毒品之低度行為，均為其後販賣、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、刑之減輕事由
（一）關於偵審中自白部分查被告就其被訴販賣第二級毒品甲基安非他命給陳○○之事實，業據被告於偵查及審理中均坦承不諱等情，前已敘明，爰就被告所犯販賣第二級毒品犯行部分，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
（二）關於供出毒品上游部分按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。是須被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查，並因而查獲其他正犯或共犯，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。查被告雖供出其毒品來源為綽號「罐頭」之人、陳○○、陳○○，惟經本院函詢結果，檢警均未因被告之供述因而查獲其他正犯或共犯乙節，有屏東縣政府警察局107年8月2日屏警刑民重字第10735594300號函暨檢附之員警偵查報告1份（見本院卷第82頁、第83頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊108年8月21日高市警刑大偵字第10871889300號函（見本院卷第170頁）、高雄市政府警察局前鎮分局108年9月2日高市警前分偵字第10872233000號函暨檢附之偵查報告1份（見本院卷第17
1至第177頁）等件附卷可考。是被告販賣第二級毒品犯行，尚無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。至被告於108年9月20日具狀聲請傳喚證人林○○、黃○○，以證明陳○○為被告之上游等情，惟檢警客觀上並未查獲陳○○有何屬於被告上游之販賣毒品犯行乙節，業經敘明如上，則被告聲請調查前揭證據之待證事實已臻明瞭，而無再行調查之必要，故駁回此項調查證據之聲請，附此敘明。
（三）關於刑法第62條自首部分被告在偵查機關尚未發覺其犯罪前，即在為警搜索前，主動向員警表示施用第二級毒品之犯行並願受裁判等情，有警詢筆錄1份（見警卷第15頁）在卷可佐，堪認符合自首之要件，本院考量其主動供承犯行，足認已有悔意，爰就被告所犯施用第二級毒品犯行部分，依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
（四）關於刑法第59條酌減其刑部分辯護意旨雖稱被告所販賣毒品數量微小，且僅販賣1次，收取之價金為1,500元，顯有情輕法重之情形，應依刑法第59條規定酌減其刑。惟按犯罪情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，亦即僅屬刑法第57條所定之科刑輕重標準而已，尚難以此據為刑法第59條規定酌量減輕之理由（最高法院51年度台上字第899號、45年度台上字第1165號判決意旨足資為參）。復遍查全卷亦無被告之本案販賣第二級毒品之犯行另有特殊之原因與環境及有何在客觀上足以引起一般同情之情事，故認被告所犯販賣第二級毒品罪並不得依刑法第59條之規定酌減其刑，辯護意旨尚難憑採。
三、量刑爰審酌被告明知毒品戕害施用者身體至鉅，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，卻為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而販賣第二級毒品，所為助長毒品氾濫，戕害國人身心健康，破壞社會治安及善良風氣，又其曾因施用毒品經警查獲，竟未能體悟施用毒品對自己造成之傷害及社會之負擔，再次施用毒品，所為實不可取。惟念及被告犯後始終坦承犯行，犯後態度良好，而其販賣毒品所獲利潤尚微，而其施用毒品之犯行係自損健康，未直接危害他人；兼衡被告本案犯罪之動機、情節及販賣第二級毒品所得財物多寡，國中肄業之智識程度，入監前從事防水工作、收入不定、無子女、有祖母須扶養等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所犯施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準。
肆、沒收關於犯罪事實一、（一）部分，未扣案之手機1支（手機序號：000000000000000號，門號0000000000號，含SIM卡1張），係被告所持用，供其聯絡販賣第二級毒品事宜使用，有上開卷附之通訊監察譯文、台灣大哥大資料雙向通聯紀錄查詢結果可佐，自應依毒品危害條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告販賣第二級毒品甲基安非他命取得之價金1,500元，雖未扣案，仍屬其犯罪所得（無庸扣除成本），是應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又關於犯罪事實
一、（二）部分，扣案之白色結晶1包（驗前淨重0.1公克，檢驗後檢體用罄），經送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，經檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，原應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，惟因已檢驗用罄，自毋庸再宣告沒收銷燬。而用以盛裝上開甲基安非他命之殘渣袋1個，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，是亦應視同毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告施用第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬之。又扣案之吸食器1組，為被告所有，供被告施用第二級毒品所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第34頁正面），爰依刑法第38條第2項前段規定，於被告施用第二級毒品罪項下宣告沒收。另再依刑法第40條之2第1項規定，就前揭各項應沒收之物，併執行之。至扣案之 呂宜憲 欠款委託書1張、SAMSUNG廠牌手機1支（門號0000000000號，含SIM卡1張），依卷內既存事證均不足認定與本案有何關聯，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第
3項、第40條之2第1項，判決如主文。本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官陳文哲到庭執行職務。
中華民國108年10月16日
刑事第十二庭審判長法官蔡書瑜
法官李承曄法官楊甯伃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年10月16日
書記官陳蓉柔附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。