裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第1370號刑事判決
裁判日期：民國109年02月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第1370號上訴人即被告 許瑞祥 選任辯護人 翁松崟 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
7年度訴字第449號，中華民國108年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度毒偵字第1578號、107年度偵字第7304、8040號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷。
許瑞祥販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑参年玖月。未扣案之手機壹支（手機序號：000000000000000號，門號：0000000000號，含SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、許瑞祥明知經毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定為第二級毒品之甲基安非他命係依法列管之毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國10
7年2月28日21時27分許，以門號0000000000號行動電話（手機序號：000000000000000號）作為販賣毒品之聯絡工具，與 陳俊維 及 蔡珊珊 分別持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話聯繫購毒事宜，嗣於同日23時許，在高雄市旗津區風車驛站附近，將重量約0.9公克之第二級毒品甲基安非他命1包交予蔡珊珊，託由蔡珊珊攜回轉交陳俊維，蔡珊珊則當場交付新臺幣（下同）1,500元價金予許瑞祥，以此方式販賣第二級毒品予陳俊維1次，經警循線查獲。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力，均得為證據。
乙、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告許瑞祥於警詢、偵查中、原審及本院審理時均供承不諱，核與證人即購毒者陳俊維、蔡珊珊於警詢、偵查中證述情節互核相符（見警卷第56頁至第59頁、第81頁至第86頁，臺灣高雄地方檢察署107年度他字第1749號卷第94頁、第95頁），並有陳俊維持用之門號0000000000號通聯調閱查詢單、蔡珊珊持用之門號0000000000號通聯調閱查詢單（見警卷第65頁、第102頁）、台灣大哥大資料雙向通聯紀錄查詢結果（見原審卷第103至第105頁）、犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第70至第71頁、第89至第90頁）、被告與證人陳俊維、蔡珊珊之通訊監察譯文（見警卷第66至69頁）等件在卷可稽，足認被告任意性自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。次按販賣毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。且政府為杜絕毒品危害人民而再三宣導，查禁森嚴且重罰不予寬貸，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，毒品更屬量微價高之物，依一般社會通念，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，取得毒品後仍按同一價量轉售之理。查被告與購毒者陳俊維、蔡珊珊並非至親好友，被告又需駕駛車輛前往約定地點販售毒品，苟非有利可圖，衡情殊無可能為本案犯行，佐以被告於偵查中陳稱：（問：你為何賣毒品給他們？）貪小便宜，想說多少可以補貼一下等語（見偵卷第6頁背面），堪認被告前揭販賣毒品犯行，係基於營利之意圖所為無訛。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、論罪核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告販賣前持有毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、刑之加重及減輕㈠被告於100年7月7日，因犯竊盜、偽造文書、詐欺等案件
，經原審分別判處罪刑在案，並經原審以100年聲字第4153號定其應執行有期徒刑3年8月確定在案，於104年1月5日假釋出獄，於104年3月9日縮刑期滿未撤銷假釋，以己執行論。被告於前案執行完畢後，5年以內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，足見被告對於刑罰之反應力薄弱，且無大法官釋字第775號解釋「應量處最低刑度否則有違罪刑相當，卻無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形」，自應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈡關於偵審中自白部分
查被告就其被訴販賣第二級毒品甲基安非他命給陳俊維之事實，業據被告於偵查及原審及本院審理中均坦承不諱等情，前已敘明，爰就被告所犯販賣第二級毒品犯行部分，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈢關於供出毒品上游部分
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。是須被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查，並因而查獲其他正犯或共犯，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。查被告雖供出其毒品來源為綽號「罐頭」之人、 陳仁傑 、 陳雅惠 ，惟經原審函詢結果，檢警均未因被告之供述因而查獲其他正犯或共犯乙節，有屏東縣政府警察局107年8月2日屏警刑民重字第10735594300號函暨檢附之員警偵查報告1份（見原審卷第82頁、第83頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊108年8月21日高市警刑大偵字第10871889300號函（見原審卷第170頁）、高雄市政府警察局前鎮分局108年9月2日高市警前分偵字第10872233000號函暨檢附之偵查報告1份（見原審卷第171至第17
7頁）等件附卷可考。是被告販賣第二級毒品犯行，尚無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。
至被告於原審108年9月20日具狀聲請傳喚證人 林苡鑫 、黃蕙菁，以證明陳雅惠為被告之上游等情，惟檢警客觀上並未查獲陳雅惠有何屬於被告上游之販賣毒品犯行乙節，業經敘明如上，自無傳喚之必要，附此說明。
㈣關於刑法第59條酌減其刑部分
辯護意旨雖稱被告所販賣毒品數量微小，且僅販賣1次，收取之價金為1,500元，顯有情輕法重之情形，應依刑法第59條規定酌減其刑。惟按犯罪情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，亦即僅屬刑法第57條所定之科刑輕重標準而已，尚難以此據為刑法第59條規定酌量減輕之理由（最高法院51年度台上字第899號、45年度台上字第1165號判決意旨足資為參）。復遍查全卷亦無被告之本案販賣第二級毒品之犯行另有特殊之原因與環境及有何在客觀上足以引起一般同情之情事，故認被告所犯販賣第二級毒品罪並不得依刑法第59條之規定酌減其刑，辯護意旨尚難憑採。
㈤被告同時有刑之加重及減輕事由，依法先加後減之，併此敍明。
四、原審予以被告此部分論科，固非無見，惟查被告係累犯，原審未依累犯規定加重其罪，自有未合。被告上訴意旨，指摘原審此部分量刑過重不當，固無足取，然原審此部分既有上述可議，自應由本院撤銷改判。審酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命，嚴重危害社會治安，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，犯罪所得無多，兼被告國中肄業之智識程度，入監前從事防水工作、收入不定、無子女、有祖母須扶養等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
五、沒收關於未扣案之手機1支（手機序號：000000000000000號，門號0000000000號，含SIM卡1張），係被告所持用，供其聯絡販賣第二級毒品事宜使用，有上開卷附之通訊監察譯文、台灣大哥大資料雙向通聯紀錄查詢結果可佐，自應依毒品危害條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，不問屬於犯罪行為人與否宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又被告販賣第二級毒品甲基安非他命取得之價金1,
500元，雖未扣案，仍屬其犯罪所得（無庸扣除成本），是應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
六、被告另犯施用第二級毒品罪部分，業經原審判刑確定在案，本院不予論列，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第
2項、第19條第1項、刑法第11條、第47條第1項、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段，第3項，判決如主文。
本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。
中華民國109年2月25日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官徐美麗法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年2月26日
書記官陳昱光附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。