裁判字號：臺灣桃園地方法院100年訴字第355號刑事判決
裁判日期：民國100年12月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度訴字第355號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告余政儒指定辯護人本院公設辯護人彭詩雯上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵緝字第88號），本院判決如下︰
主文余政儒成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日，如附表一編號一所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日，如附表一編號二所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日，如附表一所示之物均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、余政儒明知 愷他 命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，未經許可不得擅自轉讓，竟基於轉讓第三級毒品 愷他命 之犯意，分別為下列行為：
（一）於民國99年5月12日晚上7時30分許，在桃園縣桃園市○○路○○號「凱悅KTV」前，以1包新臺幣（下同）400元之代價，原價有償轉讓數量不詳之第三級毒品愷他命1包與少年李○婷（民國00年00月0日生，真實姓名年籍資料均詳卷）1次。
（二）於99年5月19日上午8時許，在桃園縣桃園市○○路○○號「凱悅KTV」前，以1包400元之代價，原價有償轉讓數量不詳之第三級毒品愷他命1包與少年李○婷1次。嗣余政儒於99年5月19日上午9時20分許，駕駛車牌號碼0000-00自用小客車搭載李○婷、賴○妤、張○瑜，在桃園市○○路○○號「凱悅KTV」前經桃園縣政府警察局桃園分局武陵派出所員警攔檢盤查，為警發覺車內有摻用愷他命之香菸
1支而將上開3人帶回武陵派出所接受詢問，經李○婷於警詢中陳明上情而循線查獲。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之2所謂「具有較可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定（最高法院94年度臺上字第1653號判決意旨參照）。經查：
（一）本件證人李○婷於檢察官訊問時經具結後所為之證述，其性質雖屬傳聞證據，惟本院審酌證人李○婷自稱係於事實欄一、（一）及一、（二）所示時、地分別交付400元與被告余政儒，各次並自被告余政儒處取得第三級毒品愷他命1小包之人，是依其陳述乃親身經歷本件犯行之全部，其證詞對認定犯罪事實之存否自有其必要性，且證人李○婷於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得為證據。
（二）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又證人應命具結。但有下列情形之一者，不得令其具結：一、未滿16歲者。二、因精神障礙，不解具結意義及效果者，刑事訴訟法第159條之
1第2項、第186條第1項分別定有明文。證人賴○妤於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳述，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以，刑事訴訟法於92年2月6日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。查賴○妤係00年0月00日出生，有賴○妤之戶籍資料查詢結果在卷可稽，足認其於偵查中未滿16歲，依法本不得命之具結，另本院審酌證人賴○妤自稱係目睹李○婷於99年5月12日上午8時許，在桃園縣桃園市○○路○○號「凱悅KTV」前交付金錢與被告余政儒，余政儒則交付愷他命1包與李○婷之人，依其陳述乃親身見聞本件犯罪事實之一部，其證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，且賴○妤於檢察官偵查中，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，是賴○妤於偵查中所為證述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自亦得為證據。
（三）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文，業如前述。而所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述等實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字第4365號判決意旨可資參照）。又倘法院已經依據當事人聲請傳喚相關證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格（參照最高法院94年度臺上字第2507號、95年臺上字第2515號判決意旨）。是以，證人李○婷、賴○妤於警詢時所為之證述，雖亦屬傳聞證據，惟查，本院審理中業已傳喚李○婷、賴○妤到庭作證，並准許被告余政儒對證人李○婷、賴○妤當庭及先前陳述進行詰問，此有本院審判筆錄在卷可考，即已賦予被告余政儒對於證人李○婷、賴○妤對質詰問機會，是被告余政儒之反對詰問權已受到保障而得以完全行使。另查，證人李○婷、賴○妤之警詢過程查無違法取證之瑕疵存在，是證人李○婷、賴○妤於警詢中之證述堪認係出於其自由意志。再者，經核證人李○婷、賴○妤警詢及本院審理中之證詞，其於警詢中之證述，係較接近案發時刻所為，堪認較無匿飾及衡量其與被告間利害關係之餘裕，而更能出於自然之發言，再參諸後述「
乙、一、（二）」部分所載理由，兼衡同一待證事實之其他相關證據，而就證人李○婷、賴○妤警詢證述時之外部狀況予以觀察，證人李○婷、賴○妤於警詢之陳述堪認係在可信為真實之特別情況下所為。再查，證人證人李○婷自稱係於事實欄一、（一）及一、（二）所示時、地分別交付400元與被告余政儒，各次並自被告余政儒處取得第三級毒品愷他命1小包之人；證人賴○妤自稱係目睹李○婷於99年5月12日上午8時許，在桃園縣桃園市○○路○○號「凱悅KTV」前交付金錢與被告余政儒，余政儒則交付愷他命1包與李○婷之人，渠等於警詢之證詞，對認定本件被告 余政儒犯 罪事實存否亦均有其必要性。是揆諸前揭判決意旨，因認證人李○婷、賴○妤前於警詢時所為之陳述，當然已取得作為證據之資格，而有證據能力。
二、另本件認定事實所引用之桃園縣政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2010/60233）、本院少年法庭99年少調字第537號卷宗暨本院少年法庭99年度少護字第522號宣示判決筆錄正本等證據，檢察官、被告余政儒及其指定辯護人均未主張排除其證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌其並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之
4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本件認定事實所引用之前開證據，認有證據能力。
乙、認定犯罪事實之依據及理由
一、訊據被告余政儒固坦承有於事實欄一、（一）及一、（二）所示時、地分別向李○婷收取400元，嗣並交付數量不詳之第三級毒品愷他命各1包與李○婷之事實，惟否認有何轉讓第三級毒品之犯行，辯稱：這兩次都是李○婷問我有沒有，我說我要找找看，問凱悅KTV裡面的人有沒有，看能不能幫她拿到，李○婷是先拿錢給我，然後我幫她拿，而且拿這兩次的價格都是500元，我自己還倒貼100元，而且沒有跟李○婷講說我有倒貼云云。經查：
（一）被告余政儒於事實欄一所示99年5月12日晚上7時30分許及99年5月19日上午8時許，分別在桃園縣桃園市○○路○○號之「凱悅KTV」前，向李○婷收取400元，並交付第三級毒品愷他命1包與李○婷，前後共2次，而事實欄一、（二）所示該次曾有賴○妤在場目睹之事實，業據被告余政儒坦認在卷，核與證人李○婷於警詢以迄本院審理中所證情節相符，其中事實欄一、（二）部分，復核與證人即在場之人賴○妤於警詢以迄本院審理中證述情節互核一致。又證人李○婷於事實欄一、（二）之案發後之同日上午9時20分許，搭乘被告余政儒所駕駛之車牌號碼0000-0
0號自用小客車，在「凱悅KTV」前為警攔檢查獲，而李○婷於該次警詢中陳稱其最近一次施用之愷他命毒品即係其於事實欄一、（二）所示時、地向被告余政儒以400元之代價取得愷他命該次，又李○婷於為警查獲後所採集之尿液檢體，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈第三級毒品愷他命陽性反應，此有桃園縣政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2010/60233）各1份在卷可參，且李○婷復因該次施用愷他命之行為，經本院少年法庭另案以99年少調字第537號裁定交付保護管束，此亦有本院少年法庭99年度少護字第522號宣示判決筆錄正本在卷可考，益徵證人李○婷所證其於事實欄一、（二）所示時、地以400元之代價向被告余政儒取得數量不詳之第三級毒品愷他命1包，堪認屬實。準此，堪認被告余政儒前揭所供，核與事實相符，堪以採信。
（二）次查，證人李○婷就其於事實欄一所示時、地，2次交付金錢與余政儒，以便自余政儒處取得愷他命此舉之性質，於99年5月19日警詢中證稱：「我一共向余政儒購買過2次愷他命，地點都是在桃園市○○路○○號『凱悅KTV』。
第一次是上星期三（即99年5月12日）晚上7時30分許，在『凱悅KTV』向他購買。第二次也是最近一次，是在今天早上8時許，在『凱悅KTV』前以400元向他購買1小包。」、於99年8月26日檢察官訊問時證稱：「我施用的愷他命來源是向余政儒購買。我跟余政儒買過2次，第一次不記得何時購買，第2次是遭查獲當天上午7、8時，都在桃園市『凱悅KTV』，2次都是以400元買1 包愷 他命，我知道向余政儒購 買愷 他命是因為他是我的 馬夫 。」等語在卷，其所證於99年5月19日上午8時許係向被告余政儒購買第三級毒品愷他命一節，復核與證人賴○妤於99年5月19日警詢中證稱：「99年5月19日上午8時許，李○婷向余政儒購買愷他命時，我有看見。」、於99年8月26日檢察官訊問時證稱：「我看到99年5月19日當天上午
7、8時李拿錢給被告，被告拿1包愷他命給李，李買到後與我一同施用。（原偵訊筆錄均將『李』誤載為『賴』）」等語，互核相符。經查，證人李○婷、賴○妤與被告余政儒係工作關係結識，被告余政儒擔任馬夫，而證人李○婷、賴○妤2人則係被告余政儒所載送之小姐，而李○婷於本院100年9月29日審理中甚且證稱：「在今天作證之前，我最後一次作證是在99年8月26日，之後我在今年為了本案有去找過余政儒，我問他是否已經判刑，他說等候開庭。我去找余政儒問他有沒有被判刑是因為關心他，我們一起上下班有感情，就是朋友，我們會一起出去玩。雖然是工作上認識的，也算是有私交，跟他關係還算不錯。」等語甚詳，而證人賴○妤於同日審理中亦證述：「我與余政儒交情不熟，但也沒有交惡，我不會陷害余政儒。」等語在卷，是證人李○婷與被告余政儒除工作關係外，尚有私人朋友之誼，而證人賴○妤固與被告余政儒不甚熟稔，惟雙方亦未交惡而無夙怨嫌隙，是證人李○婷原已並甘冒其陳述內容恐使本身涉犯持有或施用第三級毒品罪責之風險，復於檢察官訊問時甚且甘犯偽證罪之刑責，憑空杜撰其於事實欄一、（一）及一、（二）所示時、地係向被告余政儒購買愷他命之虛情，僅為以此損人不利己之事項誣攀素有交情之被告余政儒之動機，而證人賴○妤亦無捏造前情以配合李○婷之說詞，以蓄意陷害並無怨隙之被告余政儒之必要，是證人李○婷、賴○妤前開所證，顯堪信屬實。是以，揆諸前開證人李○婷、賴○妤所證，證人李○婷既係認其係向被告余政儒購買愷他命，堪認李○婷於事實欄一、（一）及一、（二）所示時、地，其取得第三級毒品愷他命之對象即係余政儒本人，至余政儒之毒品來源為何，李○婷顯在所不問，是縱余政儒於向證人李○婷收款後另向他人購入愷他命，亦非為自始李○婷所持有，而僅係為己購入後，再基於所有人之地位移轉該愷他命之所有權與李○婷甚明。另查：
1、證人李○婷於本院審理中雖復就其於事實欄一、（一）及
一、（二）所示時、地，曾交付金錢予被告余政儒，並自被告余政儒處取得第三級毒品愷他命之次數、金額等節，證述明確，惟改稱：「這不是余政儒賣的，是我給余政儒錢，余政儒去跟人家拿。因為余政儒本身自己有在吃愷他命，可以向他取得愷他命這件事情是我主動問他的，我問他說他那邊拿不拿得到，他說拿得到，我就給他錢。買愷他命的費用我是事先給款，我會先問余政儒要多少錢，余政儒就說400元，我給錢後5分鐘內余政儒就可以把貨拿給我，但這5分鐘內余政儒就消失在我們眼前，我不知道他跟誰拿。我自己認為我不是向余政儒買的。」而證稱被告余政儒僅係受其委託，代為向不詳人士以1包400元之代價購買第三級毒品愷他命後交付與其施用云云。然查，證人李○婷於本院審理中亦證稱：「（審判長問：妳有無抽菸？）有。（審判長問：妳自己會不會去買香菸？）會。（審判長問：如果妳沒有空去買菸，假設妳把錢拿給賴○妤，請她幫妳去買1包菸，當賴○妤買到菸，把菸交給妳的時候，妳會不會說這包菸是跟賴○妤買的？）不會。（審判長問：不然妳會怎麼說？）我會說賴○妤幫我買的。（審判長問：妳會說妳請賴○妤幫妳買了這包菸？）對。（審判長問：當妳想抽菸，但是妳又沒有空去買菸，妳請賴○妤幫妳去買菸，賴○妤身上剛好多了一包菸，她就把身上的菸賣給妳，妳就把錢給賴○妤，這個時候妳會不會講說這包菸是妳請賴○妤幫妳買的？）不會。（審判長問：為什麼？）因為是她身上就有的，變成說是她賣給我的。（審判長問：等於妳是跟賴○妤買了這包菸？）對。（審判長問：跟某人買與請某人幫妳買，這兩種涵意，妳分得很清楚？）對。」等語甚詳，是證人李○婷顯然就「幫忙代購」係委託人出資，委由受託人向第三人購買所需物品，該第三人始為物品賣方，受託人並非擔任賣方角色；「購買」則係由買方將金錢交付與賣方，由賣方直接出售物品等意義，均能區別清楚且毫無混淆。而李○婷既就「幫忙代購」與「購買」用詞區別知之甚明，且在警詢及檢察官訊問時，就與被告余政儒之間毒品往來情形，均稱「向余政儒買」，足認證人李○婷於警詢及檢察官訊問時所稱「向余政儒購買」一節，其意即指余政儒即係販售第三級毒品愷他命與證人李○婷之人，而絕非「請余政儒幫忙買」一詞之誤用。況證人李○婷自稱與被告余政儒有素有私交，且不欲因其本身之證述而使被告余政儒無端罹於刑責，則其更無竟將請被告余政儒代購一情曲解為向被告余政儒購買，使余政儒恐因此罹於重刑之必要。嗣經本院就證人李○婷既可就「幫忙代購」與「購買」之意義區分甚明，何以竟於警詢及偵訊中均一致證述係請被告余政儒代購，而使被告余政儒恐因之涉犯販賣毒品重罪一節訊問證人李○婷後，證人李○婷僅答稱：「不知道。」、「是我沒有把話講清楚。」、「我沒有說謊，我一時沒有講清楚，就是沒有把請他拿跟買分清楚。」、「是之前做筆錄的時候沒有分清楚，所以才會一時說錯。」、「買是他賣我，拿是他幫我拿。之前做筆錄的當下沒有想那麼多。」云云，而均無法自圓其說。是足認證人李○婷於本院審理中所為前開證述，僅係迴護被告余政儒之詞，殊無足採。
2、再者，證人賴○妤於本院審理中固亦翻異其詞而證稱：「99年5月19日上午8時許，是李○婷說要拿愷他命，然後拿錢給余政儒，叫余政儒幫他拿。李○婷不是說要跟余政儒買，李○婷是拿錢給余政儒，叫余政儒去幫她買。」云云。惟查，證人賴○妤於本院審理中亦證稱：「（審判長問：跟余政儒買愷他命以及請余政儒幫忙買愷他命，這兩種意義不同，妳是否知道？）知道。（審判長問：分得出來？）是。（審判長問：跟余政儒買等於是余政儒在賣愷他命？）對。（審判長問：請余政儒幫忙買，余政儒不是在賣，只是幫買家跑腿而已？）對。（審判長問：賣愷他命有罪，妳是否知道？）知道。（審判長問：幫忙買呢？）應該也有罪吧。（審判長問：但是賣愷他命一定有罪，妳是否知道？）知道。」等語在卷，而堪認證人賴○妤就「幫忙代購」與「購買」之意義區分亦知之甚明，而經本院就其何以竟於對上開用詞區別甚詳之情形下，於警詢及偵訊中猶均證稱證人李○婷係向被告余政儒購買愷他命一節訊問證人賴○妤，證人賴○妤僅屢次答稱「不知道」等語，其就本身所言前後相異之原因無法自圓其說之情，竟與證人李○婷如出一轍。復參諸證人李○婷於本院審理中證稱其於本件案發後，曾為本案往尋被告余政儒、證人賴○妤而與渠二人碰面之情以觀，更堪認證人賴○妤於本院審理中所為前揭證述，顯意在配合證人李○婷所述以迴護被告余政儒，亦無足採。
（三）再者，被告余政儒固以前詞置辯，惟查，被告余政儒前於99年12月23日檢察官訊問時辯稱：「（檢察官問：在99年
5月12日下午7時30分及同月19日上午8時，你是不是有拿愷他命給李○婷，並向她收400元？）是的，那是李要我跟她合資購買的，然後我跟李各出400元買到兩包。」，嗣於本院100年度審訴字第690號準備程序時又辯稱：
「李○婷叫我幫她拿愷他命，她叫我去『凱悅KTV』拿。
」，而稱其於事實欄一、（一）及一、（二）所示時、地，係與證人李○婷各出400元合資購買第三級毒品愷他命，而購毒地點係李○婷所指定云云，所述顯與其於本院審理中所辯其僅係為李○婷購買愷他命，且曾倒貼100元，而其並未將曾倒貼金錢一事告知李○婷乙節迥然相異，是被告余政儒所辯前揭各情是否為真，已難驟信。況且，證人李○婷於本院審理中證稱：「事實欄一、（一）及一、
（二）所示兩次都是余政儒專程去幫我買的，買回來都是我請他，他自己有沒有買我不知道，我也沒有跟他合資各出400元買到2包的事，當下是我拿400元給余政儒而已，賴○妤有看到，請人幫忙買跟合資一起買，情況也不一樣，他說他找我合資，可是我沒有。我錢給余政儒之後，他跑去『凱悅KTV』，他進去跟什麼人拿我不知道，不是我叫余政儒去『凱悅KTV』裡面找人拿的，那是他自己的管道，不是我叫他去的，我不知道他為什麼要這樣說。」等語在卷，證人賴○妤就事實欄一、（二）所示該次亦證稱：「就是李○婷拿錢給余政儒，不是李○婷與余政儒合資一起買。」等語明確，而均證稱並無何由李○婷與被告余政儒合資購買愷他命之情事，是被告余政儒所辯合資情節，更難採信。況且，被告余政儒於本院審理中，經詢及所辯何以與偵訊中所言不同，被告余政儒竟答稱：「我忘記當初我是怎麼講，太久了有點疏忽，因為我沒有看到筆錄，我是忘了偵查中怎麼講，所以今天才講說是幫忙買，如果我有看到偵查筆錄說我是這麼講的話，我今天就會照著上面的說，講說我是跟 李怡婷 合資購買，一個人出400元。」云云。經查，倘被告余政儒於事實欄一、（一）及
一、（二）所示時、地均係與證人李○婷合資，則就此親身經歷之事實，當無遺忘而混淆誤認之可能，惟被告余政儒於本院審理中前開所辯，竟係因其業已遺忘其前於偵查中為如何之辯解，始當庭再虛構另一情節已虛應故事，準此，堪認被告余政儒前於偵查中所為辯詞已屬捏造，且其於本院審理中所辯亦係臨訟杜撰卸責之詞，殊無足採。
（四）末按販賣毒品，雖不以事後是否果有得利為要件，但仍須以營利之意思，而有販入或賣出之行為，方足構成，倘始終無營利之意思，縱以購入原價或低於原價有償讓與他人，僅屬轉讓範疇，自難謂為販賣行為（最高法院84年度臺上字第6169號判決可資參照）。經查，被告余政儒固於事實欄一、（一）及一、（二）所示時、地，有向證人李○婷收取400元並交付愷他命1包與李○婷之事實，惟徒以此客觀事實，尚難遽以推論被告余政儒即基於營利之意圖而移轉該愷他命之所有權，實需再佐以其他事證綜合判斷之。而依前述證人李○婷與被告余政儒之往來互動情形以觀，證人李○婷於本件案發後甚且曾往尋被告余政儒，關心其本案判決情形，其與被告余政儒除工作關係外，亦屬有私交之朋友，並曾私下出遊，關係良好，此與二人係交往不深、非親非故，其交誼均建立於毒品交易之上，是苟無利潤可圖，被告余政儒衡情應無甘冒遭查緝法辦重刑之風險及往來奔波之辛勞，而先後交付第三級毒品愷他命與證人李○婷之情，顯然相異。是被告余政儒基於其與證人李○婷間之私誼，以其購入愷他命之原價轉讓與證人李○婷施用而未從中賺取任何價差，亦與常情不相違背。況被告余政儒於警詢中自承其於事實欄一、（一）及一、（二）所示時、地交付與證人李○婷之愷他命，均係以400元之價格在「凱悅KTV」樓下向綽號「小寶」之人購入，而遍查全卷資料，並無任何證據證明被告余政儒購入愷他命之金額高於其讓售與證人李○婷之價格，更無任何其他積極證據足認被告余政儒有何營利之意圖，是以，本案當僅足認被告余政儒係非基於意圖營利，而以原價將所購入之愷他命轉讓與證人李○婷，故僅構成毒品危害防制條例第
8條第3項之轉讓第三級毒品罪。
（五）末按「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」毒品危害防制條例第8條第6項定有明文，次按「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：三、第三級毒品：淨重二十公克以上。」轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第3款另有明訂。惟查，本案查無任何積極證據足認被告余政儒於事實欄一所示時、地2次轉讓之第三級毒品愷他命均各為淨重20公克以上，是依「罪證有疑、利歸被告」之原則，自不得擅認被告余政儒於前開各次犯行所轉讓之第三級毒品愷他命數量均已分別達前開淨重20公克以上之加重其刑標準，附此敘明。
二、綜上所述，本件事證明確，被告余政儒犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
三、查愷他命（Ketamine，下稱愷他命）為毒品危害防制條例第
2條第2項第3款所規定之第三級毒品，未經許可不得擅自轉讓。次查，被告余政儒係00年0月00日生，而李○婷係00年00月0日生，此有上開2人之年籍資料附卷可稽，是被告余政儒於事實欄一、（一）及一、（二）所示兩次轉讓第三級毒品與李○婷之犯罪行為時，均係已滿20歲之成年人，至李○婷則均屬未滿20歲之未成年人。是核被告余政儒於事實欄一、（一）及一、（二）所為，各係犯毒品危害防制條例第8條第3項、第9條之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪。公訴意旨固認被告余政儒於事實欄一、（一）及一、（二）所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪云云，所認顯有違誤，業如前述，惟起訴之社會基本事實相同，爰依法變更起訴法條而為審理。被告余政儒於事實欄一、（一）及一、（二）所為2次轉讓第三級毒品犯行，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。又按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第2項固有明文。惟考其立法意旨，當在以減輕其刑之寬典鼓勵知所悛悔之犯嫌坦承犯行，並期可減少司法資源之浪費。而觀諸意圖營利而販賣毒品之「販賣毒品罪」；未具營利之意圖而以原價或低於進價之價格，將本身所有之毒品有償轉讓他人之「轉讓毒品罪」；受施用毒品者之託，以其所交付之款項為委託人代購毒品，行為人於購入甲基安非他命之始，即係為委託人而持有，嗣始將該為委託人所取得之毒品交付委託人以供其施用而成立之「幫助施用毒品罪」，其客觀事實均有「毒品交付」及「金錢收取」，惟其刑度之差距有天壤之別，其中關鍵即在行為人主觀意圖所在。是以，倘行為人所犯係屬較重之罪刑，而僅坦承確有「毒品交付」及「金錢收取」此客觀事實之存在，惟辯稱其僅係基於較輕罪刑之主觀犯意而為之，於此情形下，行為人猶可於嗣後經法院認定確屬成立較重罪責時，認該當前開法條之自白情形而減輕其刑，反有鼓勵行為人心存僥倖，僅坦承最低程度之客觀事實而爭執其主觀犯意，使偵審機關猶需耗費時力以辨明其所辯之情，此非僅無從達成獎勵行為人知所悔改並坦承所犯之目的，更無從減少司法資源之浪費，顯非立法者之本意，亦失事理之平。是以，自無從僅因行為人坦承確有「交付毒品」、「收取金錢」之行為，即認該行為人對以該2客觀事實為基礎之毒品交易行為均有自白減刑之適用。準此，本件被告余政儒縱坦承曾於事實欄一所示時、地，2次向李○婷收取金錢各400元，並各交付第三級毒品愷他命1包與李○婷，惟被告余政儒於警詢、偵查及本院審理中，先辯稱僅係代李○婷購買云云、嗣辯稱係與李○婷合資云云，而無一坦承其係基於將本身所有之愷他命以移轉所有權之方式交付與李○婷，於本院審理中甚且辯稱：「（審判長問：你的意思是說是李○婷想抽Ｋ菸，問你能不能幫她找，所以你就拿她的錢，幫她去找藥頭，買給她？）是。（審判長問：這麼說你的主張是指你是幫李○婷去買愷他命，而不是把你自己的愷他命給李○婷？）對。」云云，而就其於事實欄一、（一）及一、（二）所示各舉係基於「轉讓毒品」之意所為一節均矢口否認，是自無從令被告余政儒僅因承認其確有前開「交付毒品」、「收取金錢」之行為，而寬認其對本院認定成立之轉讓毒品罪亦有自白減刑規定之適用。是以，被告余政儒於事實欄一、（一）及一、（二）所為，均無適用毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定之餘地。爰審酌被告余政儒無視國家禁絕毒品之政策，竟僅因其與李○婷係相識之馬夫、小姐關係，即有償轉讓第三級毒品愷他命供李○婷施用，戕害他人身心健康甚鉅，且犯後猶矢口否認犯行、設詞飾卸，顯無悔意，惟各次轉讓之毒品數量尚屬非鉅，且轉讓對象僅有李○婷1人，危害層面非廣，又自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身分所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性，而參諸被告余政儒於本院審理中自稱其於案發期間擔任馬夫，月收入高達10數萬元，又現在中壢「世紀KTV」擔任服務生，月收入亦有4萬餘元之工作歷程所得累積之資力等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑，並就所定應執行之刑諭知易科罰金之折算標準。
四、被告余政儒於事實欄一、（一）及一、（二）所示時、地，先後以原價有償轉讓第三級毒品愷他命與證人李○婷共2次，各次並得款400元，此係被告余政儒犯如事實欄一、（一）及一、（二）所示各次轉讓第三級毒品犯行分別所得之財物，是應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，就被告余政儒於各次轉讓第三級毒品犯行中分別所得之價款400元，對被告余政儒於事實欄一、（一）及一、（二）所示轉讓第三級毒品罪所各自宣告之主刑項下分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項、第9條、第19條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項、第8項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蕭永昌到庭執行職務。
中華民國100年12月22日
刑事第十一庭審判長法官蔡榮澤
法官林大鈞法官林蕙芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官莊凱男中華民國101年1月2日附表一：
┌──┬────────┬───────────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼────────┼───────────────┤│一│新臺幣400元│被告余政儒犯事實欄一、（一）所││││示犯行所得財物│├──┼────────┼───────────────┤│二│新臺幣400元│被告余政儒犯事實欄一、（二）所││││示犯行所得財物│└──┴────────┴───────────────┘附錄法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。