裁判字號：最高法院97年台上字第2340號刑事判決
裁判日期：民國97年05月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二三四０號上訴人乙○○選任辯護人 郭家駿 律師上訴人甲○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十二月三日第二審判決（九十六年度上訴字第一八二二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第六九四三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○確有如原判決事實欄所載之犯行，係依憑證人 王宏雄 、 曾國晏 、 黃天佑 分別於警詢及偵查中之證述，暨經證人等指認之上訴人等之照片、上訴人與證人等間電話通聯紀錄、乙○○所有記載證人等之電話號碼以及海洛因交易明細之帳冊等證據扣案可稽。並以上訴人等否認犯行，辯稱並未販賣海洛因予王宏雄等人，查獲之海洛因及工具係供自己施用云云，何以係飾卸之詞，無足採取，依憑調查所得證據，於理由內詳加指駁；復說明⑴依據證人 陳振瑞 之證言，在場之 彭淑惠 、 蔡正義 與上訴人等均同意警方搜索；甲○○分別於警詢、偵查、第一審，乙○○則於警詢均明確供稱同意警方搜索；警方之搜索並無違法。⑵證人等所供關於購買毒品時間先後及次數雖不相一致，惟原判決已斟酌取捨證人等之供述與帳簿之記載，採取相符之最少部分，作為認定上訴人等販賣海洛因予王宏雄（四次）、曾國晏（四次）、黃天佑（八次）之證據（見原判決理由貳、實體部分一、㈠㈡㈢）。⑶依據證人電話、帳冊、查獲販賣毒品之過程，說明認定上訴人等何以有牟利之意圖與如何計算交易所得之理由（見原判決理由貳、實體部分一、㈣）。是以上訴人等共同連續販賣海洛因之犯行洵堪認定。另敘明上訴人等所犯，以情節論惡性尚非重大，若科處最低度法定本刑無期徒刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處；爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑。因而撤銷第一審諭知關於上訴人等販賣第一級毒品無罪部分之判決，改判論處上訴人等共同連續販賣第一級毒品罪刑（乙○○累犯有期徒刑十年六月，甲○○有期徒刑十年）。已敘述其所憑之證據及其認定之理由。所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。上訴人等上訴意旨略以：㈠、民國九十五年二月二十八日警方搜索乙○○住處，係假借盤查之名進行違法搜索。上訴人等既非現行犯，警方應先聲請搜索票後，始得進行搜索，且搜索當時並未錄音、錄影，其取得之證據欠缺合法性，原審未加詳查，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、原判決理由欄先謂證人曾國晏所有之行動電話號碼為0000000000，復敘明該號碼之行動電話為證人黃天佑所有，有判決理由矛盾之違法。㈢、本件警詢時，警方提供上訴人等照片供證人王宏雄、曾國晏、黃天佑指認，有誘導證人之虞，其未以「真人列隊指認」方式進行，於法有違。㈣、原審僅憑扣案帳冊做為認定犯罪之依據，然原判決事實欄所認定之交易次數與帳冊不符，且帳冊中有關日期、次數之記載，除無從做為交易毒品之紀錄外，與王宏雄、曾國晏、黃天佑等人證述購買毒品之內容亦不相符，即不得以帳冊作為證人王宏雄等指述上訴人等販賣第一級毒品之補強證據。原判決就上開帳冊證據證明力之取捨除有理由矛盾之違法外，又僅以上述證人等之警詢、偵查中之供述作為認定犯罪事實之唯一證據，亦屬違法各云云。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決就其如何綜合全部證據資料，判斷上訴人等有前揭犯行之心證理由，已闡述明晰，所為之論斷，核與證據法則並無違背。經查：⑴刑事訴訟法第一百三十一條之一所定之同意搜索應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌，遇有被告抗辯其同意搜索非出於自願性同意時，更應於理由詳述審查之結果。本件原判決除以上訴人等於自願性同意搜索筆錄及搜索扣押筆錄上簽名外，並詳細敘明其綜合證人即警員陳振瑞之證述簽名地點在搜索處所（見第一審卷第二００至二０一頁）、乙○○於警詢、甲○○於警詢、偵查及第一審歷次明確供稱有同意警方搜索（見警字第四四六一號卷第二、十二頁、偵字第六九四三號卷第四六、四一五頁、聲羈字第二０九號卷第五頁），並無強暴脅迫之情事存在，自無上訴意旨所指調查未盡之違法。又上訴人等及其原審辯護人於原審準備程序，對同意搜索取得證據之證據能力表示無意見（見原審卷第六九頁）。再者，搜索時有無錄影、錄音，對於已經上訴人等自願性同意之搜索，所取得證據之證據能力不生影響，自不得執此作為上訴第三審之適法理由。⑵刑事實務上之對人指認陳述，乃經由被害人或目擊證人指證確認實行犯罪行為人之證據方法。現行刑事訴訟法雖未明定關於指認之程序，然因指認人可能受其本身觀察能力、記憶能力及真誠性之不確定因素影響，考諸刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之三規定被告以外之人所為審判外之陳述，須有可信之情況，始得作為證據之趣旨，是如何由指認人為適當正確之指認，自應依個案具體情形而決定。本件警方固提供上訴人等之照片供證人王宏雄、曾國晏、黃天佑指認，惟依卷內資料，王宏雄供述與甲○○曾當面交易四至五次（見警字第五八二二號影印卷第四頁），曾國晏與甲○○因一同戒治而在監獄認識，並因甲○○之介紹認識乙○○（見第一審卷第一五四頁、警字第八五六八號影印卷第二頁）、黃天佑自承甲○○及乙○○就是與其交易毒品之人（見警字第一二０五一號影印卷第三頁）。甲○○亦坦承與前述證人算是朋友（見第一審卷第三０頁）。彼等或為熟識之朋友，或有多次毒品之交易，查獲之初，雖以上訴人等照片為單獨指認，並無誤認之虞，上開指認程序之踐行，難謂於法有違。⑶原判決係以證人王宏雄、曾國晏、黃天佑等曾向上訴人等購買毒品之供述為證據，並以扣案電話聯絡簿、帳冊上所記載之內容（如姓名、電話號碼、交易日期、次數、數量等）、上訴人等與證人間之通話紀錄作為補強證據。並於理由欄詳細說明帳冊上所載之期間較長、次數較多，僅以帳冊記載內容與證人之供述相符者，作為認定犯罪事實之基礎，輔以交易毒品期間之通聯紀錄為佐，藉以補強證人等之供述。另就帳冊記載之內容與證人等供述不符部分加以剔除，為有利於上訴人等之認定。已詳加說明其取捨之理由，並無上訴意旨所指之違法。至於電話聯絡簿所載「0000000000」電話，應係黃天佑所使用，原判決同時記載為曾國晏所使用，此為行文疏誤所致，非不得更正，核與判決理由矛盾之規定不相適合，亦不得資為合法之上訴理由。其餘上訴意旨所執各詞，原判決已在理由內逐一論斷綦詳，並無如上訴人等所云之違法。上訴意旨未依據卷內資料具體指摘，徒憑己意任意爭論，或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其為違法，重為單純事實上之爭執，不足據以辨認原判決已具備違法之形式，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年五月三十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪清江
法官韓金秀法官陳晴教法官李錦樑法官陳東誥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年六月九日
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