裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第459號刑事判決
裁判日期：民國100年05月04日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第459號上訴人即被告 吳振源 選任辯護人 羅豐胤 律師
林正雄 律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第1246號中華民國99年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第8826號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳振源係臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）雇員，自民國七十年十一月二日起，在該署擔任法警室法警，負有辦理送達、拘提、搜索、扣押、執行、警衛、解送、值庭等業務，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人員。詎其竟基於意圖為自己不法所有之犯意，利用其身為法警得以自由進出彰化地檢署拘留室、候保室之機會，先後於九十九年六月十五日下午三時五十三分至五十五分間，及同日下午四時六分及二十二分許，見因涉犯刑法第一百八十五條之三公共危險案件，而為彰化縣警察局員林分局以現行犯移送彰化地檢署，暫拘禁於該署拘留室之 陳連科 ，年邁可欺，遂上前佯為關心、主動與之攀談，並告知其女 陳榕芝 已在外等候等語，以博取陳連科之信任；迄同日下午四時三十八分許，陳連科接受內勤檢察官訊問完畢，經檢察官諭知責付而前往候保室等待時，趁機向陳連科表示有事要到外面談，並在走廊上向陳連科誆稱：「檢察官有喝茶習慣，要買三斤高山茶送給檢察官；一斤新臺幣（下同）一千八百元。」等語，致使陳連科陷於錯誤，誤信此為檢察官准予責付之對價，而隨同吳振源至廁所外面，當場交付五千元予吳振源，吳振源因此而詐得該筆款項。
二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人陳連科、陳榕芝即A1、 周章佑 、 江慧瑛 、 陳民弼 、 詹喬偉 、 張明欽 、 楊忠沛 於檢察官偵查中所為之陳述，被告吳振源及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人等之供述有顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言自具有證據能力。
二、次按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。查本案其餘後述所引被告吳振源以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無非法取得等不適當之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告吳振源於本院準備程序中及審理時坦承不諱，雖被告另陳稱當天是證人陳連科之女陳榕芝先詢問伊陳連科是否已經警移送，伊查證後向陳連科稱其女兒在外關心，並要陳榕芝在外等候，非伊主動與陳榕芝攀談，而五千元是陳連科於訊問完畢後跟伊打招呼，告稱已辦妥責付手續，後續再談到答謝的問題，並取出現金託伊購買茶葉給檢察官云云，然上開事實業據證人陳連科、陳榕芝於檢察官偵查中，及證人陳連科於原審審理時證述明確（分見他字卷第五七至五九頁、第六九至七三頁、第八八至八九頁、原審卷第七五至七六頁），並指認在卷（見他字卷第六三至六六頁），上開證人均明確指稱被告於證人陳榕芝詢問後，即進入拘留室與證人陳連科攀談，並於檢察官諭知陳連科責付後，在候保室暗示陳連科至外談話，再主動示意檢察官有喝茶習慣，要求陳連科支付購買茶葉之款項等情，是被告上揭陳詞，顯為避重就輕之詞，當無足採信。此外，本件復有同日輪值之法警周章佑、江慧瑛、陳民弼、內勤檢察官詹喬偉、負責提解人犯之法警張明欽、法警楊忠沛等於偵查中之證詞（見他字卷第一一三至一一五頁、第一一七至一一九頁、第一二一至一二三頁、第一二七至一二九頁、第一八一至一八三頁、第一八五至一八六頁），並有監視錄影器翻拍畫面（見他字卷第五至五三頁）、彰化地檢署執勤表（見他字卷第四頁）、九十九年度速偵字第一三二三號陳連科違背安全駕駛致生交通危險罪案卷等附卷可稽，復有被告擔任法警職務之派令及相關人事資料（見他字卷第一四六至一五０頁、原審卷第二九至四七頁）在卷可憑，從而，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定。
二、按依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，為公務員，刑法第十條第二項第一款定有明文。次按，貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件而言，與刑法第三百三十九條之詐欺罪相同，係以公務員有為自己不法所有意圖之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上假借職務上之一切事機，以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物，為構成要件；又貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務機會詐取財物罪，所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。其所利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限（最高法院九十四年度臺上字第五三七三號、九十九年度臺上字第六一七０號判決意旨均足資參照）。查本件被告乃彰化地檢署依法警管理辦法聘雇之雇員，並擔任法警一職，平日負有辦理送達、拘提、搜索、扣押、執行、警衛、解送、值庭等業務之責，有臺灣高等法院暨所屬各級法院法警執行職務應行注意事項在卷可查（見偵字卷第七頁），是被告乃依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人，即刑法第十條第二項第一款所定之公務員，當無庸置疑。又被告於九十九年六月十五日下午三、四時猶在執行法警職務中，且其利用職務上得以自由進出彰化地檢署拘留室之機會，借機接觸陳連科，以博取其信任，並於檢察官諭知責付之際，向陳連科表示檢察官有喝茶之習慣，而陳連科因被告身著法警制服，因而誤信被告所言為真，認必須買茶孝敬檢察官，以此作為檢察官准予責付之對價，乃給付現金五千元予被告，被告此舉自係公務員利用職務上之機會，詐取財物無疑；是核被告所為，係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之公務員利用職務上之機會，詐取財物罪。辯護人指稱本件應屬一般詐欺罪云云，容非可採。又被告所詐得之財物，在五萬元以下，爰依貪污治罪條例第十二條第一項之規定，予以減輕其刑。另被告係經他人檢舉後，由檢察官自動偵辦，並非自行自首，又被告於偵查中始終未能自白犯行，是其事後於原審審理中，固將所詐取之五千元返還證人陳連科，亦無貪污治罪條例第八條減輕其刑之適用，併此敘明。
三、次按，刑法第五十九條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之，最高法院九十四年度臺上字第八九七、一八０四號、九十八年度臺上字第六三四二號判決意旨參照。本件被告職司彰化地檢署法警，乃地檢署第一線最容易接觸被告、犯罪嫌疑人、被害人、律師等當事人之人，其服務公職近三十年，如何不知應謹言慎行？又何以不知本應戮力從公，為建立公正廉潔，值得人民信賴之司法機關而努力，孰料被告捨此不為，竟利用被害人陳連科為警移送地檢署，而遭暫時拘禁於拘留室，心情惴惴不安之際，為牟己利，假冒檢察官有喝茶習慣之名義，暗示被害人要拿錢孝敬檢察官等情，造成一般民眾有錢就能疏通法院之錯誤印象，影響民眾對於司法機關之觀感甚鉅，嚴重斲傷司法改革之成果，致使許許多多從事司法偵查、審判工作，每日兢兢業業之司法人員所付出之心血，均付之一炬，其後遺症至深且鉅，自不得與一般公務員之貪墨行徑相比擬，其在客觀上實無何情堪憫恕之可言，本院斟酌再三，審認本件被告實無再行援引刑法第五十九條酌減其刑之餘地，亦併予敘明。
四、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用貪污治罪條例第五條第一項第二款、第十二條第一項之規定，並審酌被告身為公務人員，負有誠實清廉之義務，竟利用職務上之機會，假冒檢察官有喝茶習慣為名義，致被害人陷於錯誤而詐得財物，不僅損及檢察官個人清譽，且嚴重破壞人民對司法偵查機關之信賴，戕害司法威信，另斟酌被告前未曾受有任何刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可參，素行堪認良好，本件之犯罪所得非鉅，被告復已將犯罪所得悉數歸還被害人，有原審審判筆錄在卷為憑（見原審卷第七七、八九頁），復於原審審理時坦承犯行，態度良好並深表悔悟之意等一切情狀，量處被告有期徒刑三年八月，另說明本案被告在客觀上未足以引起一般之同情，並無依刑法第五十九條之規定酌減其刑之必要，再依貪污治罪條例第十七條、第十九條、刑法第十一條、第三十七條第二項之規定，褫奪被告公權三年，核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。被告上訴稱以本件應係一般詐欺犯罪，原審量刑過重，且未依刑法第五十九條予以酌減云云，為無理由，應予駁回。
五、至本件被告犯罪後，已於原審審理時當庭將犯罪所得五千元全部返還被害人陳連科，已如前述，是此部分即不依貪污治罪條例第十條第一項為發還被害人之諭知。另檢察官於九十九年八月三十一日搜索被告住處所查扣之相關物品（參見他字卷第九九至一０五頁），因與本案並無關聯，核無宣告沒收之必要，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國100年5月4日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官黃仁松法官王義閔上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王麗珍中華民國100年5月4日