裁判字號：臺北高等行政法院94年訴字第3487號判決
裁判日期：民國95年10月12日
裁判案由：商標評定
臺北高等行政法院判決
94年度訴字第3487號原告甲00000000訴訟代理人丁○○被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）住同上訴訟代理人丙○○
參加人乙○○上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國94年9月9日經訴字第09406135280號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：參加人前於民國92年6月13日以「青蛙圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第29類之「仙草凍、愛玉凍、龜苓膏凍、咖啡凍、茶凍、食品用果膠、果醬、花生醬、水果抹醬、桑椹果醬、百香果醬、桂花抹醬」商品，向被告申請註冊，經被告准列為註冊第101967號商標（下稱系爭商標，如附圖1所示）。嗣原告於93年11月11日以該註冊商標有違商標法第23條第1項第13款之規定，對之申請評定，經被告審查，以94年5月30日中台評字第930373號商標評定書為「申請不成立」之處分。
原告不服，向經濟部提起訴願，經遭訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明（原告未於言詞辯論及準備程序到場，聲明及陳述依其起訴狀記載）：
㈠原告聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。㈢參加人聲明：參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第29類之商品，是否有以他人註冊商標作為自己商標之一部分，而使用於同一商品或類似商品者，而構成商標法第23條第1項第13款之違反？㈠原告主張之理由：
1.商標在於識別商品之來源，為自由競爭市場正常運作所不可或缺。為促進工商發展，當商標權人以外之第三人使用商標時，會造成消費者混淆、誤認時，則第三人使用商標之行為即應予禁止。
2.審酌商標是否近似，應以隔離觀察為判定之標準，凡商標無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足使人發生混同誤認之虞，而其附屬部分雖不近似，亦難謂非為近似之商標。
3.原告據以評定之註冊第0000000號「青蛙下蛋FROGEGGS及圖」商標（下稱據爭商標，如附圖2所示），指定使用於愛玉凍、綠豆湯、紅豆湯、果汁牛奶、木瓜牛奶、牛奶花生湯、奶昔、水果奶昔、豆花、鮮酪乳、仙草凍等商品。系爭商標指定使用於仙草凍、愛玉凍、龜苓膏凍、咖啡凍、茶凍、食品用果膠、果醬、花生醬、水果抹醬、桑椹果醬、百香果醬、桂花抹醬等商品。
4.系爭商標與據爭商標，均為一隻青蛙圖，在「名稱或觀念上」均屬近似。且均使用於「愛玉凍、仙草凍等相同商品」，行銷管道與購買人均相同，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品為來自同一來源或認誤有所關連。
5.依「混淆誤認之虞」審查基準與商標法施行細則第15條第1、2項之規定，系爭商標與據爭商標屬近似之商標，有違商標法第23條第1項第13款前段之規定。
㈡被告主張之理由：
1.商標法第50條第1項規定：「商標之註冊違反第23條第1項或第59條第4項規定之情形者，利害關係人或審查人員得申請或提請商標專責機關評定其註冊」，又同法第52條規定：「評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定」。本件系爭商標係於93年4月1日公告註冊，其商標之評定核應適用92年11月28日修正施行之商標法。
2.商標法第23條第1項第13款規定：商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此限」，固為商標法第23條第1項第13款所明定，惟其適用應以二造商標構成相同或近似為前提要件。商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（「混淆誤認之虞」審查基準5.2.1參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。
3.系爭商標與據爭商標相較，二者雖均以青蛙圖形為圖樣設計，惟系爭商標之青蛙圖形，係由面帶微笑之半擬人化之卡通造型青蛙所構成，予人輕鬆可愛之印象，而據爭商標圖樣上之青蛙圖形則為具體寫實之青蛙圖形，二者構圖意匠不同，整體外觀所表達予人印象顯然有別。況青蛙係自然界習見之動物，以各式青蛙圖形作為商標圖樣申請註冊於各類商品者所在多有，消費者因其造型不同、使用商品不同已足區辨，故以自然界之某動物造型為商標圖樣獲准註冊，僅排除該相同或近似造型之圖樣，並非該動物之任何造型均在排除之列，不得以其所表現者為同一種動物，即一概認係觀念上近似之商標（最高行政法院92年度判字第613號判決意旨參照）。從而本件參加人以不同於據爭商標設計意匠之青蛙圖作為系爭商標圖樣申請註冊，其視覺效果有顯著之不同，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，整體觀察，應無使人產生混淆誤認之虞，非屬構成近似之商標，與前揭法條之適用，須二造商標構成近似之前提要件不符，自無該款規定之適用。理由
甲、程序部分：原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條、民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
一、評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定，商標法第52條定有明文。本件系爭商標係於93年4月1日公告註冊，則系爭商標之註冊有無違法事由，應依註冊時即92年11月28日公布施行之商標法，合先敍明。次按，商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊。」為商標法第23條第1項第13款所明定。上開法條之成立以商標近似為前提。又商標近似指二商標予人之整體印象有其相近之處，經由其外觀、讀音、觀念等方面觀察，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。
二、經查，系爭商標係由簡單線條所勾勒之擬人化之可愛卡通青蛙圖，據爭商標係由中文「青蛙下蛋」、外文「FROGEGGS」以及一具體寫實的青蛙側面下蛋圖所組成，二者相較，雖均有以青蛙為構圖主體之圖樣，惟青蛙為習見之自然界動物，以各式青蛙圖形作為商標圖樣申請註冊於各類商品者所在多有，其作為商標之識別性應來自其圖樣外觀之設計概念是否相近加以觀察，尚不能以其構圖主體或名稱均為青蛙即認其近似。而系爭商標圖樣上之圖形已呈卡通化之圖樣，均以簡單線條勾勒青蛙之正面外觀，其造型為面帶微笑傾向趣味可愛單純青蛙圖，而據爭商標則係張著嘴巴寫實之青蛙下蛋圖，加以中文「青蛙下蛋」、外文「FROGEGGS」之文字，其整體所呈現為一具體寫實的青蛙下蛋圖所組成，二者相較，其設計旨趣不同，整體設計所呈現之觀念彼此有別，予人寓目印象明顯有異，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，難謂會有所混淆而誤認二者來自同一來源或有關聯之來源，應非屬構成近似之商標。原告主張系爭商標與據爭商標在名稱或觀念上屬於近似一節，並非可採。
三、系爭商標註冊時商標法第23條第1項第13款本文法條之成立係以商標近似為前提，而系爭商標與據爭商標既不近似，即無上開法條之適用。則原處分以系爭商標無前揭法條之適用而為申請不成立之處分，於法並無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。又本件既因商標圖樣不近似，而應為評定申請不成立之處分，已如前述，至於系爭商標註冊時商標法第23條第1項第13款本文其他要件是否符合，因與結果不生影響，爰不再加審酌論究，應併敍明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國95年10月12日
第三庭審判長法官姜素娥
法官陳秀媖法官陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年10月13日
書記官王英傑