裁判字號：臺灣新北地方法院94年訴字第582號刑事判決
裁判日期：民國94年12月29日
裁判案由：槍砲彈藥刀械管制
臺灣板橋地方法院刑事判決94年度訴字第582號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
丁○○原名楊智豪上一被告選任辯護人 王永春 律師上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第3775號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
丁○○未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、甲○○於民國93年2月18日凌晨1時許，打電話給丁○○，詢問丁○○是否願至其位於臺北縣新莊市○○路○○○號2樓住處，觀看其手邊所持有之具殺傷力之改造手槍，丁○○即表示願意，並由堂弟乙○○騎乘機車搭載其至甲○○上開住處。甲○○於丁○○到達其住處後，即將其前自不詳時間起基於未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意所持有之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：
0000000000號，係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍）、不具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號，係仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之玩具手槍）及不具殺傷力之改造子彈3顆（具子彈外型之實心金屬物）交付丁○○觀看，並表示願暫交由丁○○持有保管，丁○○竟基於未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，同意收受該具殺傷力之改造手槍1支，未經中央主管機關許可而持有之。嗣於同日凌晨3時20分許，丁○○由乙○○騎乘機車搭載返家途中即於臺北縣新莊市○○路○○○號附近之二重疏洪道，為警當場查獲，並扣得上開具殺傷力之改造手槍1支及不具殺傷力之改造手槍1支、改造子彈3顆。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告丁○○之辯護人認前揭扣案具殺傷力之改造手槍1支係警方違法搜索所得，並無證據能力云云。惟查：
㈠按「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索
票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」，刑事訴訟法第131條之1定有明文。是依上開規定，固可在被搜索人同意之下實施無令狀之搜索，但被搜索人之同意搜索仍須係出於自願性，始克相當。至於是否出於自願，應依具體個案綜合各項情況判斷之，倘若被搜索人之自由意思受到極端壓制，即應認定其所為之同意搜索非出於自願。經查，警方於前開時、地扣得前揭具殺傷力之改造手槍1支，並非基於法院所核發之搜索票執行搜索所扣押，此觀諸卷附警方所製作之搜索扣押筆錄（參見偵查卷第9頁）並未記載其執行搜索扣押之依據係出示搜索票執行之，而係記載依刑事訴訟法第131條之1經被搜索人同意執行搜索即明。又上開搜索扣押筆錄固記載警方執行搜索扣押之依據係徵得被搜索人之同意，且復有被告丁○○出具之自願受搜索同意書附卷可稽（參見偵查卷第10頁），惟被告丁○○則否認其係出於自願性同意受搜索，而證人即案發當時在場值勤之警員丙○○於本院審理時亦證稱：被告丁○○係由警員 蔡昇長 搜索，我盤查、搜索乙○○，蔡昇長搜索被告丁○○，並沒有經過被告丁○○的同意，且在搜索之前，亦未讓被告丁○○簽立自願受搜索同意書，卷附之自願受搜索同意書是將被告丁○○帶回派出所時所簽等語（參見本院94年12月8日審判筆錄第15、16頁），此核與證人乙○○於本院審理時所證：警方在未表明身分就開始搜我們身了，他們也沒有問同不同意等語大致相符（參見上開審判筆錄第9、11頁）。足見警方當時對被告丁○○執行搜索時，確實並未徵得其之同意，則被告丁○○既無同意警方搜索可言，更遑論其之同意有否出於自願（按：況依證人乙○○另於本院審理時所證：警方突然下車出現叫我們趴下，手上並持槍，我們嚇到了，還以為是仇家來尋仇，就立刻趴下，警方並未表明身分，就開始搜索我們，因為警方係拿槍押著我們，我們根本沒辦法同不同意，也無資格同不同意等語，縱認被告丁○○此時有所謂同意警方搜索之事，然其同意搜索顯然係在其自由意思受到警方極端壓制之情況下，亦難謂其之同意係出於自願）。是警方對於被告丁○○之搜索，自不符首揭刑事訴訟法第131條之1之無令狀搜索之規定，其搜索當非合法。至證人即警員丙○○固於本院審理時另證稱：「（問：你說有搜索被告楊的身，是在逮捕他們之後嗎？）是」等語（參見上開審判筆錄第17頁），然被告丁○○並非現行犯，其情形亦非符準現行犯或可緊急拘捕之規定（參照刑事訴訟法第88條、第88條之1），自不得將其逕行逮捕或拘提之，如警方確係在對被告丁○○搜索前即有所謂將其「逮捕」，則警方之逮捕亦屬非法逮捕，其後所為之附帶搜索亦非合法搜索，其理甚屬灼然。準上所論，警方因此違法搜索所扣得之前揭具殺傷力之改造手槍1支確屬違法取得之證據。
㈡惟按「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因
違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之維護」，刑事訴訟法第158條之
4定有明文。是以，警方因前揭違法搜索被告丁○○所取得之扣案具殺傷力之改造手槍1支，固屬違背法定程序取得之證據，但該證據是否即無證據能力，依法仍須審酌人權保障及公共利益之維護，就此二者間之利益權衡評估，期能兼顧個人基本人權之保障及實質真實之發現，要非該證據係屬違法取得之證據時，即當然判定其無證據能力，遽而排斥其作為對被告丁○○不利之認定依據。復參諸上開法律規定之立法理由謂：「至於人權保障及公共利益之均衡維護，如何求其平衡，因各國國情不同，學說亦是理論紛歧，依實務所見，一般而言，違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌：⑴違背法定程序之情節。⑵違背法定程序時之主觀意圖。⑶侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑷犯罪所生之危險或實害。⑸禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑹偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及⑺證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際」等語，自可作為判斷本件違法取得之證據有無證據能力之參考。經查，本院審酌警方雖係對被告丁○○違法搜索，但依證人丙○○到庭所證：本件是有人打電話過來匿名檢舉，我在派出所附近接到線報後，就立即返回派出所找蔡昇長一起出動，我們到達線報所說的臺北縣新莊市○○路的地點時，發現被告丁○○的外型與線報所說的相似，且被告丁○○在此地點出入，我們就認為他是犯嫌沒錯，剛好被告丁○○正要騎機車離去，我們就在後面追，追到二重疏洪道時，我們就將他們攔下等語（參見前揭審判筆錄第13、14、17頁），足見警方之所以會對被告丁○○搜索，乃係基於線報，且認被告丁○○之外型、出現之地點等均符合線報所致，並非毫無來由即對被告丁○○搜索，是警方雖因違法搜索而干預被告丁○○之自由、隱私權益，但警方所為之可非難性應屬較輕。況警方固有上述違法搜索之情節，然衡諸被告丁○○所為係持有具殺傷力之改造手槍之嚴重犯行，立法政策上認此種犯行除具有高度不法之內涵外，更含有強烈危及公眾生命、身體及安全之性質，若欲達成管制槍砲之目的，非課以重刑不可，故其法定刑始規定係1年以上
7年以下有期徒刑（按：94年1月28日槍砲彈藥刀械管制條例修正施行後，更提高為3年以上10年以下有期徒刑），顯見其行為之處罰含有重大公共利益之維護目的在內。職此而論，自不得僅因警方違法執行搜索之可非難性較輕之錯誤，即認扣案之具殺傷力之改造手槍1支無證據能力，而忽視此種重大公共利益之維護。是以，扣案具殺傷力之改造手槍1支固屬違法取得之證據，但依上開法律規定與說明，允應認該證據仍有證據能力為是。故被告丁○○之辯護人認扣案具殺傷力之改造手槍不具證據能力云云，容無足取。
二、次按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此則據同法第159條之5第1項規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。經查，本件判決後開所示之被告甲○○、丁○○以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟公訴檢察官、被告甲○○、丁○○及其辯護人就前揭審判外陳述之證據能力，先後於本院準備程序及審判期日中均表示同意上開證據資料有證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○、丁○○固均坦承被告丁○○於本件案發前，曾與其堂弟乙○○前往被告甲○○之前揭住處，而被告丁○○與其堂弟乙○○離開該住處後，於前揭時、地為警扣得前揭改造手槍2支及改造子彈3顆之事實，惟均矢口否認有何持有具殺傷力之改造手槍之犯行。被告甲○○辯稱：案發當日係丁○○和其堂弟（被告甲○○誤稱「表弟」）一起來我化成路的住處找我，丁○○說有事要找我，他到我家後就拿出1把槍，並說還有1把在車上，他將槍借給我看，我說拿這個給我做什麼，我沒有用到，他說這個大約值多少錢，我回答說我不知道。後來他在我家聊了一下天，過了一、二十分鐘他就回去了。他回去後就被警察捉到，我是在他被警察捉到後隔2天才知道他被捉，也是丁○○打電話跟我講的。他說他有將我供出來，因為若不將我供出來，他無法交保，我問他為何要害我，他說他不得已等等。所以槍枝確實不是我的，我也沒有持有過云云；被告丁○○則辯稱：案發當天凌晨1時許，甲○○打電話給我，他說他那邊有模型玩具槍，因為甲○○知道我對模型槍有把玩興趣，問我要不要過去看看，我就答應過去，並叫我堂弟載我過去。我們到了之後，甲○○就拿出2把槍給我們看，甲○○說他剛買的，問我要不要借去玩，我那時就答應他，之後甲○○急著要出去，我們在他家只待了一、二十分鐘就離開了，我和我堂弟就騎機車離開，中途就遇到埋伏的警員，之後我們就被帶回警局。槍是甲○○的，我覺得是甲○○誣陷我的，我並不知道他給我的模型槍是具有殺傷力的云云。經查：
㈠前揭槍、彈係於前揭時、地為警查扣之事實，有警方所製
作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及查獲改造手槍之照片1幀在卷可稽（參見偵查卷第17頁），復有前揭改造手槍2支（含彈匣2個）、改造子彈3顆扣案為憑。
嗣該槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，略認：⑴送鑑PPK8米厘改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；⑵送鑑貝瑞塔改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係仿BERE
TTA廠M9型半自動手槍製造之玩具手槍，槍管內具阻鐵，無法供發射彈丸使用，認不具殺傷力；⑶送鑑改造子彈3顆，認均係具子彈外型之實心金屬物，不具底火、火藥，非為子彈完整結構，認均不具殺傷力等情，此有該局93年
3月3日刑鑑字第0930039207號槍彈鑑定書1份附卷可佐（參見偵查卷第48至53頁）。顯見前揭槍枝管制編號0000000000號之改造手槍1支具有殺傷力，該改造手槍應屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之槍砲，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得持有之。
㈡被告甲○○固以前揭情詞置辯，否認其持有扣案具殺傷力之改造手槍1支。惟查，被告甲○○於偵查中先係供稱：
「.....當天下午是楊智豪（即丁○○）先打電話給我.....我有回電，他說要來找我，我在電話中有跟他說住處的地址，一直到案發當天凌晨才到我家，並拿1把槍及3顆子彈問我說要不要買，1支5萬，我就看看說，我不要，請他帶回去.....」云云，惟其復於本院準備程序時供稱：「.....案發當天是被告楊來我化成路住處找我....他說他有事要找我，到我家後就拿出1把槍，他說還有另
1把在車上，他將槍借給我看，我說拿這個給我做什麼，我沒有用到，他說這個大約值多少錢，我回答說我不知道，後來他在我家聊了一下天，之後過了一、二十分鐘他就回去了....」云云。觀諸被告甲○○前後所供，就被告丁○○持槍去其住處究係欲將槍枝販賣給其，抑或請其估計所持槍枝之價值若干，被告甲○○前後所供已有不一，則被告甲○○指稱係被告丁○○持槍前去其住處云云，是否屬實，已非無疑。其次，被告丁○○及證人乙○○於警詢、偵查及本院審理時均供稱或證稱係被告甲○○將前揭扣案槍、彈交給被告丁○○，而非被告丁○○主動持槍、彈前往，經核渠等前後及彼此所述尚屬大致相符，並無矛盾或不合常情之處，倘若確無其事，何以被告丁○○及證人乙○○於遭警查獲之初，乃屬事發突然之際，客觀上應難勾串之情況下，渠等所述猶能一致？是被告丁○○及證人乙○○所陳有關扣案槍、彈係被告甲○○所交付乙節，較諸被告甲○○前述不一致之說詞，應較足採信。況被告甲○○於偵查中供稱：我跟丁○○認識2、3個月，碰面大概1、2次，案發前很少跟丁○○聯絡，都是用電話聯絡等語；被告丁○○於警詢、偵查中則係供稱：我與甲○○是朋友關係，是由我表哥介紹，剛認識2天（偵查中改稱認識不到1天），甲○○平時沒有常與我打電話聯絡等語，經核2人所供雖有些許出入，但同係 陳明 2人才剛認識未久，且平常亦不太聯絡之事實，因此渠等應難認有何交情或多少認識可言。是在此種情況下，被告丁○○應知販賣槍枝係嚴重觸法之事，縱要冒險向他人販賣或詢價，亦應會採取較為安全或保險之方式，亦即應會向較為可靠或有交情之人推銷販賣或詢價，衡情應不至會向當時尚無多少交情或認識之被告甲○○賣槍或詢價為是，是被告甲○○辯稱係被告丁○○持槍至其住處販賣或詢價云云，自不符常理。反倒如被告丁○○於警詢中所供：因我熟悉槍枝且對槍枝有興趣，所以我便答應甲○○的要求把槍帶走等語，用以說明何以被告甲○○會找被告丁○○至其住處看槍，應較與常理相符。基上所述，要見確係被告甲○○將其所持有之扣案槍、彈，在其前揭住處交給被告丁○○持有，被告甲○○仍執上詞置辯，顯無足取。
㈢被告丁○○固辯稱其以為前揭具殺傷力之改造手槍僅係模型槍，並不知道該槍具有殺傷力云云。經查：
⒈被告丁○○係於案發當日凌晨1時許，前往被告甲○○
前揭住處觀看扣案改造手槍，此經被告丁○○於本院準備程序中陳明在卷。審諸凌晨1時許，已係夜深人靜之時刻，常人多已入眠，則被告甲○○邀被告丁○○前往觀看者，如僅係模型手槍，而非具殺傷力之改造手槍，自可在一般正常時間邀請被告丁○○前往觀看，又何須選擇此種非常人所活動之時刻，自令人費解。而較為合理之解釋，容係因被告甲○○所欲邀請被告丁○○觀看者係具殺傷力之改造手槍，且可能欲交被告丁○○攜回，始會選擇此種夜深人靜之時刻，以免遭人發現。故被告丁○○應自始知悉其所持有之改造手槍係具殺傷力之改造手槍，而非僅係無殺傷力之一般模型槍，方較屬合理。
⒉又衡以隨身持有槍枝，總係易遭人誤會該槍枝具有殺傷
力而心生恐懼，故如所持有之槍枝僅係玩具手槍或模型槍，並不具殺傷力，自無不告知身旁相處之人之理。然則，被告丁○○於案發當日係由其堂弟乙○○騎機車一路搭載，乙○○並陪同被告丁○○前往被告甲○○之前揭住處拿槍，則如該槍僅係玩具手槍或模型槍而已，被告丁○○自無不告知乙○○之理，以免乙○○有所誤會。惟乙○○於偵查中供稱：「（問：你當時發現楊智豪身上帶有槍枝、子彈，是否會害怕？）當然會害怕，因為我還沒有當過兵，還沒碰過這種東西」等語（參見偵查卷第37頁背面），是乙○○對於被告丁○○持槍乙事竟會感到害怕，足見被告丁○○並未告知其所持有之槍枝僅係不具殺傷力之玩具手槍或模型槍，而被告丁○○對於一路相隨之乙○○竟未為上述之告知，益徵被告丁○○應係知悉其所持槍枝係具有殺傷力之槍枝，故其始未對乙○○為任何之解釋或告知。
⒊被告丁○○雖一再辯稱其以為扣案具殺傷力之改造手槍
僅係模型槍而已，且經本院於94年5月6日準備程序中當庭勘驗前揭扣案具殺傷力之改造手槍，其槍身（槍管部分）左側固有印製「Modell」之類似「Model」（模型）字義之文字，有勘驗筆錄及該部分之槍身照片影本
1張在卷可稽。然查，被告丁○○不單僅係對模型槍有興趣，且依其於警詢中所供：「.....我跟他（即被告甲○○）沒有仇恨，因我熟悉槍枝且對槍枝有興趣，所以我便答應他的要求把槍帶走」等語（參見偵查卷第3頁背面、第4頁正面），足見被告丁○○尚且對槍枝熟悉；且依其於本院審理時所供：「（問：你稱你對把玩模型槍有興趣，你把玩之經驗有多久？）從我19、20歲左右開始玩」等語（參見前揭審判筆錄第24頁），而被告丁○○於案發當時已滿26歲（年籍詳當事人欄），則其把玩模型槍之經驗已達6、7年，自難諉稱其對模型槍枝不瞭解。惟衡以前揭扣案具殺傷力之改造手槍，係玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，有內政部警政署刑事警察局前揭槍彈鑑定書1份附卷為憑，可見該扣案具殺傷力之改造手槍之槍管業已換裝金屬槍管，且已貫通槍管而可發射適用子彈，從其槍管之構造、外型、手槍整體之重量等特點觀之，應已與未改裝前之玩具手槍（或被告丁○○所稱之模型手槍）有所不同，且槍管既已貫通，其內未具阻鐵，顯然應有發射適用子彈之可能，以被告丁○○熟悉槍枝，且有6、7年把玩模型槍枝之經驗背景，被告丁○○應會察覺與其所稱之模型槍枝明顯有異，且殆應察覺係可發射適用子彈之改造手槍，自不可能誤認其所持之該扣案改造手槍仍僅係單純之模型槍枝。是其執此為辯，要難遽以採信。
⒋由上各項證據資料以觀，被告丁○○應係知悉其持有具
殺傷力之改造手槍，其辯稱以為該改造手槍僅係模型槍，並不知道該槍具有殺傷力云云，委無足取。
㈣被告丁○○之辯護人雖另爭執前揭扣案改造手槍究否具有
殺傷力乙節，辯稱：內政部警政署刑事警察局前揭槍彈鑑定書載明係以性能檢驗法鑑定，並無實際試射，自不能百分之百認定扣案改造手槍具有殺傷力云云，並聲請再將該扣案改造手槍送請試射鑑定。經查，扣案之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿WALTHER廠PPK/
S型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，業經內政部警政署刑事警察局鑑定無訛，此有該局前揭槍彈鑑定書1份在卷可稽；又辯護人雖稱內政部警政署刑事警察局係以性能檢驗法鑑定，並未實際試射，無法認定槍枝確具有殺傷力云云。惟查，鑑定槍枝是否具殺傷力本不限實際試射之方式，鑑定機關如憑其特別之專業知識、經驗，認可採用其他之鑑定方法，且鑑定意見之陳述亦符經驗法則與論理法則，並無矛盾或不合常理之處，則其鑑定結果即非不能採信。內政部警政署刑事警察局固以性能檢驗法鑑定，但其檢驗方法業已包含實際操作、檢測槍枝之機械結構（槍身、滑套、槍管、撞針、擊錘、扳機等主要零件構造）是否完整與機械性能（進彈、上膛、閉鎖、擊發等運作性能）是否良好，而前揭扣案之改造手槍經上述方法檢驗，槍枝機械性能良好，且擊發功能正常，始研判可供擊發適用子彈，而認該槍具有殺傷力，此有該局94年5月19日刑鑑字第0940073803號函1份附卷足參（參見本院卷第52頁）。是內政部警政署刑事警察局採用性能檢驗法鑑定前開扣案改造手槍究否具有殺傷力，經其實際操作、檢驗槍枝之機械結構是否完整與機械性能是否良好後，根據其實際操作、檢驗之結果，憑其特別之專業知識經驗，就前揭扣案改造手槍是否具有殺傷力乙節陳述前開鑑定意見，經核尚無不符論理法則與經驗法則之處，則其前開鑑定意見自無不可採信之處。再者，前揭扣案之改造手槍乃係「改造」之手槍，則其適用之子彈自非一般制式子彈，亦應係需符合該槍枝本身結構之「改造子彈」，雖理論上終究有其適用之子彈，但該適用子彈既係改造，即未必為鑑定機關所能持有，故強求鑑定機關非取得該適用之子彈以為實際試射不可，且斷然否定其他鑑定方法之可信度，除不符鑑定槍枝殺傷力之專業知識外，亦未符此項鑑定實務之合理操作。職此，本院認依據內政部警政署刑事警察局之前揭鑑定報告，已足認定扣案改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）具有殺傷力，並無任何合理懷疑之處，當無僅憑辯護人空言所辯，復強求該局再以所謂實際試射之方式重新鑑定。是本院認辯護人上開所辯並無足取，其聲請再送請試射鑑定乙節亦無必要。
㈤綜上所述，被告甲○○、丁○○確均基於未經許可持有具
殺傷力之改造手槍之犯意，未經許可而持有前揭扣案具殺傷力之改造手槍1支，渠等所辯均無足取。是本件事證已臻明確，被告2人之犯行應堪認定。
二、按被告甲○○、丁○○犯罪後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1月26日修正公布，並於同年月28日施行。修正前之該條例第11條第4項法定刑原規定為1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金，修正後之該條例則刪除第11條規定，並將原第11條第4項規定改至第8條第4項，法定刑則提高為3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。是被告2人犯罪後法律已有變更，比較新舊法之結果，以舊法之規定較有利於被告
2人，依刑法第2條第1項但書規定，應適用最有利於被告2人之法律即修正前之該條例第11條第4項規定。故核被告2人所為，均係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之「未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍」罪。
三、本院審酌被告2人均係有社會經驗之成年人，當知非法持有具殺傷力之槍枝係嚴重觸法行為，渠等竟無視法律規定，仍先後持有本件扣案之改造手槍及子彈，對社會治安造成之隱藏危害甚大，惡行非輕，且被告2人於犯後均仍矢口否認犯行，飾詞圖卸其責，自應分別受有相當程度之刑事非難；惟另考量被告丁○○雖仍否認犯行，但亦坦承確有持有前揭扣案之改造手槍之事實，而其雖持有本件具殺傷力之改造手槍，但其來源乃係來自被告甲○○，嗣其攜帶返家前旋即遭警查獲，持有該改造手槍之時間非長，惡行應較被告甲○○為輕，且被告2人雖先後持有前揭改造手槍，但尚查 無渠 等以之從事不法活動，且渠等先後持有之改造手槍僅1支，數量尚屬 非鉅 等一切情狀，酌情分別量處如主文所示之刑，並各就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。此外，扣案之前揭改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）具有殺傷力，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之槍砲，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得持有之，業如前述，自屬該條例所規定之違禁物無訛，爰依刑法第38條第1項第1款規定，併予宣告沒收之。至扣案之另改造手槍1支及改造子彈3顆，均無殺傷力，亦如前述，自非屬違禁物，且亦非供本件犯罪所用之物，當不得併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第42條第2項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官黃仙宜到庭執行職務。
中華民國94年12月29日
刑事第十三庭審判長法官戴嘉清
法官林晏鵬法官陳信旗以上為正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官陳昭綾中華民國94年12月30日附錄本判決論罪科刑之法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條
未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處3年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。