臺灣高等法院95年度上訴字第499號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第499號刑事判決

裁判日期：民國95年03月28日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第499號上訴人甲○○即被告選任辯護人 沈志成 律師
吳泓峻 律師上訴人乙○○原名 楊智豪 即被告選任辯護人 王永春 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第582號，中華民國94年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第3775號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國（下同）93年2月18日凌晨1時許，打電話給乙○○，詢問乙○○是否願至其位於臺北縣新莊市○○路○○○號2樓住處，觀看其手邊所持有之具殺傷力之改造手槍，乙○○表示願意，由堂弟 楊守民 騎機車載其至甲○○上開住處。甲○○於乙○○到達住處後，將其前自不詳時間起基於未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯意所持有改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號，係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍）、不具殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號，係仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之玩具手槍）及不具殺傷力之改造子彈三顆（具子彈外型之實心金屬物）交付乙○○觀看，並表示願暫交由乙○○持有保管，乙○○竟基於未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，同意收受該具殺傷力改造手槍一支，未經中央主管機關許可而持有之。嗣於同日凌晨3時20分許，乙○○由楊守民騎機車載返家途中於臺北縣新莊市○○路○○○號附近之二重疏洪道，為警當場查獲，並扣得上開具殺傷力之改造手槍一支及不具殺傷力之改造手槍一支、改造子彈三顆。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○、乙○○固均坦承被告乙○○於本件案發前，曾與其堂弟楊守民前往被告甲○○之前揭住處，而被告乙○○與其堂弟楊守民離開該住處後，於前揭時地為警扣得前揭改造手槍二支及改造子彈三顆之事實，惟均否認持有具殺傷力改造手槍犯行。被告甲○○辯稱略以：「案發當日係乙○○和堂弟（被告甲○○誤稱「表弟」）一起來我化成路的住處找我，乙○○說有事要找我，他到我家後就拿出一把槍，並說還有一把在車上，他將槍借給我看，我說拿這個給我做什麼，我沒有用到，他說這個大約值多少錢，我回答說我不知道。後來他在我家聊了一下天，過了一、二十分鐘他就回去了。他回去後就被警察捉到，我是在他被警察捉到後隔二天才知道他被捉，也是乙○○打電話跟我講的。他說他有將我供出來，因為若不將我供出來，他無法交保，我問他為何要害我，他說他不得已等等。所以槍枝確實不是我的，我也沒有持有過」云云；被告乙○○則辯稱略以：「案發當天凌晨1時許，甲○○打電話給我，他說他那邊有模型玩具槍，因為甲○○知道我對模型槍有把玩興趣，問我要不要過去看看，我就答應過去，並叫我堂弟載我過去。我們到了之後，甲○○就拿出二把槍給我們看，甲○○說他剛買的，問我要不要借去玩，我那時就答應他，之後甲○○急著要出去，我們在他家只待了一、二十分鐘就離開了，我和我堂弟就騎機車離開，中途就遇到埋伏的警員，之後我們就被帶回警局。槍是甲○○的，我覺得是甲○○誣陷我的，我並不知道他給我的模型槍是具有殺傷力的」云云。被告乙○○之辯護意旨則略以：「扣案具殺傷力之改造手槍一支係警方違法搜索所得，並無證據能力」、「如依據原審判決之考量方式，則所有違法取得證據，都將因與法律所保障之利益相較非難性較輕，而使得所有證據都具有證據能力」、「扣案槍枝縱然檢查時性能良好，但卻有射擊時發生膛炸或無法擊發或動能不足之情況，有再送請實際試射之必要」云云。惟查：
㈠、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理所稱傳聞證據排除法則。依上開規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此則據同法第159條之5第1項規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。是我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。查本件判決所示被告甲○○、乙○○以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述）與本件槍枝鑑定報告等，固均屬傳聞證據，惟公訴檢察官、被告甲○○、乙○○及其等辯護人就前揭審判外陳述之證據能力，先後於原審準備程序及審判期日均表示同意上開證據資料有證據能力，審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明， 爰逕 依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
㈡、警察行使職權時，應著制服或出示證件表明身分，並應告知事由。警察未依前項規定行使職權者，人民得拒絕之，警察職權行使法第4條定有明文，查本件查獲之司法警察係 楊振明 、 蔡昇長 二位，而證人楊振明於原審證稱：「當時其本人未穿著警察制服，蔡昇長則穿警察制服，外面再披一件外套」，雖稱：「我們有表明是警察，但有無出示證件不太記得，應該是沒有出示證件」等語（原審卷第111頁），足徵本件查獲過程，似與前揭警察職權行使法第4條之規定違背。按「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之維護」，刑事訴訟法第158條之4定有明文。且按「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」，刑事訴訟法第131條之1定有明文。依該規定固可在被搜索人同意下實施無令狀搜索，但被搜索人同意搜索仍須係出於自願性。至於是否出於自願，應依具體個案綜合各項情況判斷之，倘若被搜索人自由意思受極端壓制，應認其所為之同意搜索非出於自願。查警方於前開時地扣得前揭具殺傷力改造手槍一支，並非基於法院所核發之搜索票執行搜索所扣押，此由卷附警方製作之搜索扣押筆錄（偵卷第9頁）並未記載其執行搜索扣押之依據係出示搜索票執行之，而係記載依刑事訴訟法第131條之1經被搜索人同意執行搜索即明。
上開搜索扣押筆錄固記載警方執行搜索扣押依據係徵得被搜索人之同意，且有被告乙○○出具之自願受搜索同意書附卷可稽（偵卷第10頁），惟被告乙○○則否認其係出於自願性同意受搜索，而證人即案發當時在場值勤之警員楊振明於原審亦證稱：「被告乙○○係由警員蔡昇長搜索，我盤查、搜索楊守民，蔡昇長搜索被告乙○○，並沒有經過被告乙○○的同意，且在搜索之前，亦未讓被告乙○○簽立自願受搜索同意書，卷附之自願受搜索同意書是將被告乙○○帶回派出所時所簽」等語（原審卷第112至113頁），此核與證人楊守民於原審證稱：「警方在未表明身分就開始搜我們身了，他們也沒有問同不同意」等語大致相符（原審卷第106、108頁）。足見警方當時對被告乙○○執行搜索時，確實並未徵得其同意，則被告乙○○既無同意警方搜索可言，更遑論其之同意有否出於自願，況依證人楊守民證稱：「警方突然下車出現叫我們趴下，手上並持槍，我們嚇到了，還以為是 仇家 來尋仇，就立刻趴下，警方並未表明身分，就開始搜索我們，因為警方係拿槍押著我們，我們根本沒辦法同不同意，也無資格同不同意」等語（原審卷第103至108頁），縱認被告乙○○此時同意警方搜索，然其同意搜索顯係在自由意思受到警方壓制情況下，亦難謂同意出於自願。是警方對於被告乙○○之搜索，不符刑事訴訟法第131條之1之無令狀搜索規定，其搜索當非合法。至證人即警員楊振明固於原審證稱：「（你說有搜索被告楊的身，是在逮捕他們之後嗎？）是」等語（原審卷第114頁），然依據刑事訴訟法第88條、第88條之1之規定，被告乙○○並非現行犯，其情形亦非符準現行犯或可緊急拘捕之規定，自不得將其逕行逮捕或拘提之，如警方確係在對被告乙○○搜索前即有所謂將其逮捕，則警方之逮捕亦屬非法逮捕，其後所為附帶搜索亦非合法搜索，是警方搜索所扣得前揭具殺傷力之改造手槍一支確屬違法搜索取得證據。惟依據刑事訴訟法第158條之4規定。警方因前揭違法搜索被告乙○○所取得之扣案具殺傷力之改造手槍一支，固屬違背法定程序取得之證據，但該證據是否即無證據能力，依法仍須審酌人權保障及公共利益之維護，就此二者間之利益權衡評估，期能兼顧個人基本人權之保障及實質真實之發現，要非該證據係屬違法取得之證據時，即當然判定其無證據能力，遽而排斥其作為對被告乙○○不利之認定依據。且上開法律規定立法理由亦謂：「至於人權保障及公共利益之均衡維護，如何求其平衡，因各國國情不同，學說亦是理論紛歧，依實務所見，一般而言，違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌：⑴、違背法定程序之情節。⑵、違背法定程序時之主觀意圖。⑶、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑷、犯罪所生之危險或實害。⑸、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑹、偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及⑺、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際」等語，審酌本件警方雖係對被告乙○○違法搜索，但依證人楊振明證稱：「本件是有人打電話過來匿名檢舉，我在派出所附近接到線報後，就立即返回派出所找蔡昇長一起出動，我們到達線報所說的臺北縣新莊市○○路的地點時，發現被告乙○○的外型與線報所說的相似，且被告乙○○在此地點出入，我們就認為他是犯嫌沒錯，剛好被告乙○○正要騎機車離去，我們就在後面追，追到二重疏洪道時，我們就將他們攔下」等語（原審卷第110、111、114頁），足見警方對被告乙○○搜索係基於線報，且認被告乙○○外型、出現地點等均符線報所致，並非毫無依據對被告乙○○搜索，是警方雖因違法搜索干預被告乙○○之自由隱私權益，但警方所為可非難性較輕，況然衡諸被告乙○○所為係持有具殺傷力改造手槍之嚴重犯行，立法政策上認此種犯行除具有高度不法內涵外，更含有強烈危及公眾生命、身體及安全之性質，若欲達成管制槍砲目的，非課以重刑不可，故其法定刑始規定係1年以上7年以下有期徒刑（94年1月28日槍砲彈藥刀械管制條例修正施行後，更提高為3年以上10年以下有期徒刑），顯見其行為處罰含有重大公共利益維護目的。自不得僅因警方違法執行搜索之可非難性較輕之錯誤，即認扣案之具殺傷力之改造手槍一支無證據能力，而忽視此種重大公共利益之維護。是扣案具殺傷力之改造手槍一支固屬違法取得證據，但依上開法律規定與說明，仍應認該證據具備證據能力，且最高法院就警察查獲槍彈之程序有瑕疵，仍認為有證據能力之確定判決，有95年度台上字第813號、第698號、93年度台上字第4916號判決可資參照，則被告乙○○之辯護意旨認扣案具殺傷力之改造手槍不具證據能力云云，並非可取。茲列舉數件最高法院與本件查獲過程類似即司法警察違法搜索查獲槍彈，仍認定有證據能力之判決如下：「警方事先未申請取得搜索票，亦未依新修正之規定於三日內陳報法院，其搜索違背法定程序。但違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義，倘依憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，認以容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義，而不予排除，自不能指為違法。上開新法規定之施行日期，距執行搜索時間僅三、四日，而查扣之證物，已於二十四小時內呈報檢察官，核無故意違背法定程序之主觀意圖，本件違背法定程序之情節輕微，且具有殺傷力之改造槍枝為政府公告查禁之違禁物，持有改造槍、彈係重罪，依比例原則權衡上情，應認查扣之槍枝有證據能力（94年度台上字第7274號）」。「員警 洪松田 證稱：伊逮捕 杜炳鐘 後，即問槍在哪裡，杜炳鐘回說在駕駛座下，放槍的手提包，低頭就可以看到，問其是否同意搜索時，回說願意配合，事後亦有簽同意書；帶隊員警 黃建榮 證稱：拘提本可附帶搜索，為求完備，仍當場徵得同意搜索各等語，並有拘票、自願受搜索同意書及搜索扣押筆錄可徵，況權衡槍械對公眾利益之危害，當認該槍、彈均具證據能力（94年度台上字第5785號）」。「本件在警員搜索時，雖未取得搜索票，惟對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。原審審酌案發當時，上訴人駕駛之車輛確未懸掛車牌，車內復有爆裂物，均有照片在卷可憑，上訴人又非登記之車主，警員懷疑上訴人涉有贓物及違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，其主觀上並非明知違法而故意為之，且對上訴人權益侵害之情節輕微，況上訴人所犯罪行具有危險性，警員若未及時搜索，任上訴人離去後始聲請搜索票再行搜索，上訴人即有可能將爆裂物拆解、銷毀，致無從發現，因認本件搜索所得之扣押物應具有證據能力（93年度台上字第4916號）」。「原判決已詳細敘明，本案執勤警察並未有情況急迫非於斯時逕行拘提並實施非要式搜索之情況，而未向檢察官申請搜索票即逕對被告為搜索之行為，並扣得手槍乙枝及子彈三顆等物，於取證程序自存瑕疵。然……倘證據之取得，非依法定程序，則應就人權保障與公共利益之均衡維護，依比例原則予以衡酌，以決定該取得之證據應否具有證據能力，本件被告未經許可持有手槍及子彈對社會秩序及人民生命財產安全之危害重大，對公共利益之均衡維護，依比例原則加以衡酌，應較被告不受非法搜索之人權保障優先等旨，則本件查扣之手槍乙枝及子彈三顆之取得，縱認於取證程序有所瑕疵，惟原判決已就人權保障與公共利益之均衡維護，加以說明論斷，難謂違反證據法則，又原判決前開理由乃就上訴人持有槍彈之可能危害性與公共利益為比較說明，而原判決理由第四部分則就上訴人有無持該槍彈造成具體危害之情形說明，二者之重點既有不同，自無理由矛盾之違法情形，上訴意旨指摘原判決所依憑之槍彈，欠缺證據能力，且原判決所載理由矛盾云云，仍不能資為適法之第三審上訴理由（91年度台上字第371號）」。
㈢、前揭槍彈係於前揭時地為警查扣之事實，有警方所製作搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲改造手槍之照片在卷可稽（偵卷第17頁），復有前揭改造手槍二支（含彈匣二個）、改造子彈三顆扣案為憑。嗣該槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，亦認：「⑴送鑑PPK8米厘改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；⑵送鑑貝瑞塔改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號），認係仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之玩具手槍，槍管內具阻鐵，無法供發射彈丸使用，認不具殺傷力；⑶送鑑改造子彈三顆，認均係具子彈外型之實心金屬物，不具底火、火藥，非為子彈完整結構，認均不具殺傷力」等情，有該局93年3月3日刑鑑字第0930039207號槍彈鑑定書附卷可佐（偵卷第48至53頁）。顯見前揭槍枝管制編號0000000000號之改造手槍1支具有殺傷力，該改造手槍應屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之槍砲，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得持有之。
㈣、被告乙○○固辯稱：「以為係模型槍，並不知道該槍具有殺傷力」云云。然查，被告乙○○前於87年間起即有無故持有具有殺傷力之槍彈案件，經本院以92年度上更一字第736號判決判處有期徒刑六月，94年5月6日由最高法院以94年度台上字第2384號判決上訴駁回確定，有被告全國前案紀錄表與判決書在卷可查，依據判決書之記載，被告以及與本件相同之選任辯護人在該案歷經更審過程，多次爭執查獲槍彈之細節、鑑定方法與殺傷力之鑑定與所謂鑑定人之「專業知識及實務經驗」等等，是被告顯然有本件查獲之槍枝是否具備殺傷力之知識，則其辯稱不知殺傷力等情，與具體證據不相符合，此項辯解顯然不可採取。又被告乙○○係於案發當日凌晨1時許，前往被告甲○○住處觀看扣案改造手槍，此經被告乙○○於原審 陳明 在卷。審諸凌晨一時許，係夜深人靜，被告甲○○邀被告乙○○前往觀看者如僅係模型手槍而非具殺傷力之改造手槍，自可在一般正常時間請被告乙○○前往觀看，何須選擇此時刻。故被告乙○○應自始知悉其所持有之改造手槍係具殺傷力之改造手槍，而非僅係無殺傷力之一般模型槍，方較屬合理。衡以隨身持有槍枝，總係易遭人誤會該槍枝具有殺傷力而心生恐懼，故如所持有之槍枝僅係玩具手槍或模型槍，並不具殺傷力，自無不告知身旁相處之人之理。然被告乙○○於案發當日係由其堂弟楊守民騎機車一路搭載，楊守民並陪同被告乙○○前往被告甲○○之住處拿槍，則如該槍僅係玩具手槍或模型槍，被告乙○○自無不告知楊守民之理，以免楊守民有所誤會。惟楊守民於偵查稱：「（你當時發現楊智豪身上帶有槍枝、子彈，是否會害怕？）當然會害怕，因為我還沒有當過兵，還沒碰過這種東西」等語（偵卷第37頁背面），是楊守民對被告乙○○持槍感到害怕，足見被告乙○○並未告知所持有槍枝僅係不具殺傷力之玩具手槍或模型槍，而被告乙○○對楊守民未為告知，益徵被告乙○○應知悉所持槍枝係具有殺傷力之槍枝，故其始未對楊守民為任何解釋或告知。被告乙○○雖辯稱：「以為扣案具殺傷力之改造手槍僅係模型槍」，且原審於94年5月6日勘驗扣案具殺傷力改造手槍，槍身（槍管部分）左側固有印製Modell之類似Model（模型）字義文字，有勘驗筆錄及該部分槍身照片影本在卷可稽。然查，被告乙○○不單僅係對模型槍有興趣，且依其於警詢所陳：「我跟他（即被告甲○○）沒有仇恨，因我熟悉槍枝且對槍枝有興趣，所以我便答應他的要求把槍帶走」等語（偵卷第3頁背面、第4頁正面），足見被告乙○○對槍枝熟悉，且依其於原審所陳：「（你稱你對把玩模型槍有興趣，你把玩之經驗有多久？）從我19、20歲左右開始玩」等語（原審卷第121頁），而被告乙○○於案發當時滿26歲，其把玩模型槍經驗達6、7年，自難稱對模型槍枝不瞭解。衡以扣案具殺傷力改造手槍，係玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，可擊發發適用子彈，有內政部警政署刑事警察局前揭槍彈鑑定書附卷為憑，可見該扣案具殺傷力之改造手槍之槍管業已換裝金屬槍管，且已貫通槍管而可發射適用子彈，從其槍管構造、外型、手槍整體之重量等特點，與未改裝玩具手槍（或被告乙○○所稱模型手槍）不同，且槍管既已貫通，其內未具阻鐵，顯有發射適用子彈可能，以被告乙○○熟悉槍枝，且有
6、7年把玩模型槍枝經驗，應會察覺與所稱模型槍枝有異，且應查覺係可發射適用子彈之改造手槍，不可能誤認所持扣案改造手槍僅係單純模型槍枝，是其執此為辯尚難採信，則被告乙○○應知悉持有具殺傷力之改造手槍，其辯稱：「以為該改造手槍僅係模型槍，並不知道該槍具有殺傷力」云云，並非可取。
㈤、被告乙○○之辯護意旨雖爭執前揭扣案改造手槍究否具有殺傷力，辯稱略以：「內政部警政署刑事警察局前揭槍彈鑑定書載明係以性能檢驗法鑑定，並無實際試射，自不能百分之百認定扣案改造手槍具有殺傷力」云云，並聲請再將該扣案改造手槍送請試射鑑定。經查，扣案改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，業經內政部警政署刑事警察局鑑定，有該局槍彈鑑定書在卷可稽，辯護意旨雖以：「內政部警政署刑事警察局係以性能檢驗法鑑定，並未實際試射，無法認定槍枝確具有殺傷力」云云。惟查，鑑定槍枝是否具殺傷力不限實際試射方式，鑑定機關如憑其特別之專業知識、經驗，認可採用其他之鑑定方法，且鑑定意見陳述亦符經驗法則與論理法則，並無矛盾或不合常理之處，則其鑑定結果即非不能採信。內政部警政署刑事警察局固以性能檢驗法鑑定，但其檢驗方法業已包含實際操作、檢測槍枝之機械結構（槍身、滑套、槍管、撞針、擊錘、扳機等主要零件構造）是否完整與機械性能（進彈、上膛、閉鎖、擊發等運作性能）是否良好，而前揭扣案之改造手槍經上述方法檢驗，槍枝機械性能良好，且擊發功能正常，始研判可供擊發適用子彈，而認該槍具有殺傷力，此有該局94年5月19日刑鑑字第0940073803號函附卷足參（原審卷第52頁）。
是內政部警政署刑事警察局採用性能檢驗法鑑定前開扣案改造手槍究否具有殺傷力，經其實際操作、檢驗槍枝之機械結構是否完整與機械性能是否良好後，根據其實際操作、檢驗之結果，憑其特別之專業知識經驗，就前揭扣案改造手槍是否具有殺傷力乙節陳述前開鑑定意見，經核尚無不符論理法則與經驗法則之處，則其前開鑑定意見自無不可採信之處。再扣案之改造手槍乃係改造手槍，則其適用之子彈自非一般制式子彈，亦應係需符合該槍枝本身結構之改造子彈，雖理論上有其適用子彈，但該適用子彈既係改造，未必為鑑定機關所持有，故強求鑑定機關非取得該適用子彈以為實際試射不可，且無依據而否定其他鑑定方法可信度，除不符鑑定槍枝殺傷力專業知識外，亦未符此項鑑定實務合理操作，則依內政部警政署刑事警察局之前揭鑑定報告，已足認定扣案改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）具有殺傷力，並無任何合理懷疑之處，當無僅憑辯護意旨空言所辯，強求該局再以所謂實際試射方式重新鑑定，是辯護意旨所辯並無足取，其聲請再送請試射鑑定亦無必要。且最高法院與本件相同事實，查獲改造手槍，只以性能鑑驗法判決有罪確定，駁回聲請試射之確定案件如：「內政部警政署刑事警察局及法務部調查局均為鑑定槍枝有無殺傷力之專責機構，所為鑑定自堪採信，不以實際試測為唯一方法，自不容 黃光國 上訴意旨空泛指摘其證據力（95年度台上字第261號）」。「而刑警局係槍枝鑑驗專業機關，調查局之專業鑑定亦有相當之公信力，警方查獲改造槍枝（或子彈）時，如有適當之子彈（或槍枝）可以配合試射，固無問題，倘無適當之子彈（或槍枝）可供配合，或因其他原因致未能試射時，則上開專業鑑定機關之鑑驗人員，依其以往鑑定所累積之經驗，就送鑑定之槍枝實際操作檢測，研判其結構、功能是否完整，其所得之結論，乃鑑驗人員本於專業知識經驗所為之判斷，並非出於所謂推測、擬制之方式，原審已詳為調查，釐清相關爭點，其採憑前揭鑑定意見，亦已敘明其得心證之理由，自不能任意指為違法（94年度台上字第7274號）」。「刑事警察局係槍彈鑑定之專業機關，該局鑑識人員本其專業知識，以性能檢驗法實際操作、檢測扣案槍枝之機械結構與機械性能，就每支槍枝之鑑驗結果逐一記載說明，並已詳敘其認定扣案槍枝具有殺傷力之依據，核其鑑定之經過及認定之依據，已符合專業鑑定之要求，且前述已改造完成之三支玩具手槍均係金屬槍管，有卷附照片可稽，原審認刑事警察局所為之鑑定確實可採，而採為判決之依據，於法並無不合。上訴意旨憑持己見，泛指扣案槍枝之槍管無法承受火藥之爆發，並無殺傷力，應屬製造槍枝未遂，進而指摘原審採證不當及未盡調查之責，難認係合法之第三審上訴理由（94年度台上字第4783號）」。「對於上訴人僅承認改造槍枝，而矢口否認犯罪，所為伊僅是將槍管車通，不知會有殺傷力，既未進行實彈試射，如何認定違法云云之辯解，則引據上揭刑事警察局函覆本件依性能檢驗法已足認定該槍具有殺傷力，毋須使用動能測試法施以鑑定之意旨，予以指駁、說明（94年度台上字第4496號）」。「復論述以中油潮州加油站為交付槍、彈地點，乃上訴人與 雷安寶 當時斟酌客觀狀況所為之選擇，及前揭槍、彈經刑事警察局以性能檢驗法鑑定結果，已具殺傷力，且該槍、彈業經執行銷毀，自無從再依動能測試法而為鑑定之理由（91年度台上字第6240號）」。「上訴意旨略稱：
扣案之玩具手槍不具殺傷力，內政部警政署刑事警察局未依試射法，而以性能檢驗法所為之鑑定結果，並非可取，原判決採為論罪之基礎，顯有違誤云云，核屬對事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒持己見，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回（91年度台上字第6072號）」。「扣案槍枝經內政部警政署刑事警察局依性能檢驗法鑑驗結果，認係由仿半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬滑套及已車通之土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，認具殺傷力，有鑑驗通知書在卷可稽，原審予以採用，並無不合。上訴人聲請再送鑑定，原審認無必要，已於理由內予以說明，自無違法可言（90年度台上字第2227號）」（其他尚有多件判決採相同見解附於本院卷）。
㈥、依據本院92年度上更一字第736號槍砲彈藥刀械管制條例案件判決書之記載（該案判決判處有期徒刑六月，94年5月6日由最高法院以94年度台上字第2384號判決上訴駁回確定，有被告全國前案紀錄表與判決書在卷可查），被告與本件相同之選任辯護人在該案歷經更審過程，多次爭執查獲槍彈之細節，包括鑑定方法與殺傷力之鑑定與所謂鑑定人之「專業知識及實務經驗」等等，為確認本件刑事警察局之鑑定人是否具備專業知識與鑑定槍彈之經驗，經內政部警政署刑事警察局函覆鑑定人 陳顯明 之專業知識與鑑定實務經驗資料如下：
「學歷：臺灣大學化學研究所碩士、中央警察大學鑑識系。考試：87年特種考試警察人員考試三等考試刑事鑑識人員，專業訓練：民國91年內政部警政署與中央警察大學合辦之刑事科學研習班， 李昌鈺 博士主講，民國90年內政部警政署刑事警察局舉辦之刑事技術人員講習訓練，民國92年內政部警政署刑事警察局舉辦之GRC軟體介紹，民國92年內政部警政署刑事警察局舉辦之GUNSIGHT軟體介紹，民國94年CounterfeitDetectionSeminar，UnitedStatesSecretService（美國秘情局），民國94年，東京都警視廳及名古屋科學搜查研究所研習參訪槍彈鑑定技術，歷任臺灣省警務處刑事警察大隊巡官、刑事警察局鑑識科巡官、技士，中華民國鑑識科學學會會員，講授經歷暨課程：91年內政部警政署玩具槍枝初步辨識講習講授填充氣體式槍枝之拆解課程，92年內政部警政署玩具槍枝初步辨識講習講授填充氣體式槍枝之拆解課程，92年內政部警政署刑事技術人員講習講授「槍枝及汽(機)車引擎號碼重現方法之介紹，93年內政部警政署槍枝鑑驗講習講授刑案現場疑似彈孔之鑑驗原理介紹，94年內政部警政署模擬槍鑑定講習講授模擬槍拆解說明，著作：刑事科學半年刊： 翁景惠 、陳顯明、 方仁義 近十年來台灣地區涉槍案件之研究、刑事科學、第47期，88年3月出版、第227至252頁。出庭作證經歷：87/12/18臺灣高等法院袁貳領違反槍砲彈藥刀械管制條例案，89/07/18臺灣桃園地方
法院 楊淑良 持槍槍擊案，89/07/18臺灣士林地方法院許長吉持有槍彈案，90/04/10臺灣士林地方法院檢察署 趙政淳 違反槍砲彈藥刀械管制條例案，91/05/16臺灣高等法院高雄分院 楊承震 殺人未遂案，91/05/30臺灣高等法院 張玉坤 違反槍砲刀械管制條例案，91/07/11臺灣臺南地方法院 黃逢春 違反槍砲彈藥刀械管制條例案，92/05/08臺灣桃園地方法院葉耀任等人違反槍砲彈藥刀械管制條例案，92/08/28臺灣高等法院 施明宏 違反槍砲彈藥刀械管制條例案，92/12/03臺灣雲林地方法院 黃木德 等人違反槍砲彈藥刀械管制條例案，92/12/16臺灣臺北地方法院 許可明 違反槍砲彈藥刀械管制條例案，93/06/09臺灣桃園地方法院 黃信雄 違反槍砲彈藥刀械管制條例案，93/06/15臺灣高等法院 陳耀為 殺人未遂案，93/08臺灣臺北地方法院 楊子翔 涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案，93/09/30臺灣高等法院 楊春霖 涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案，93/11/02臺灣士林地方法院 蔡辰鑫 涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案，94/03/21臺灣桃園地方法院梁永騰嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案，94/03/28臺灣新竹地方法院，94/04/08臺灣臺北地方法院檢察署，94/04/27臺灣宜蘭地方法院，94/06/21臺灣桃園地方法院 黃啟昌 嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案，94/10/18臺灣板橋地方法院 蔡鴻樟 嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案，94/10/25臺灣桃園地方法院黃啟昌嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案。承辦案件數：87年58件，88年398件，89年360件，90年380件，91年411件，92年509件，93年523件，94年410件。依據以上本件鑑定人之身分、專業學識、經歷等，以及所承辦之槍彈鑑案件數量，到庭作證次數等等，均堪認為本件鑑定人具備刑事訴訟法第198條之就鑑定事項有特別知識經驗者，且內政部警政署刑事警察局係經政府機關委任有槍彈鑑定職務者，是本件槍枝殺傷力之鑑定，自具備高度之證據證明力，且經原審函請鑑定機關詳細依據刑事訴訟法第206條規定補充書面報告（原審卷第52頁），而內政部警政署刑事警察局之鑑定報告亦無不完備之情形，即無再送鑑定之必要。
㈦、再就辯護意旨辯解之「本件槍枝於射擊時發生膛炸或無法擊發或擊發時之動能不足」等情，經查，辯護意旨所陳，並無任何依據，且非屬於合理之懷疑，而係無根據之臆測與假設，此由以「膛炸」、「試射」、「槍」等語彙，查詢司法院法學檢索系統中之最高法院90年1月1日至95年3月30日歷來判決，僅有十筆判決，如94年度台上字第2501號，2171號，而主張膛炸者，經試射並無膛炸之情形，如92年度台上字第5073號，主張膛炸經試射結果除無膛炸以外並具有殺傷力，如95年度台上字第1227號，縱槍管為塑膠材質，試射結果亦無膛炸，如台中高分院92年度上更一字第218號。且與本件相同之「扣案之槍枝經送請鑑定，先以性能檢驗法鑑定結果，為土造小型轉輪手槍，係仿轉輪手槍製造之金屬玩具槍貫通槍管改造而成，送鑑時欠缺扳機，但可用拉放擊錘方式擊發適用之子彈，認具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書在卷可考。嗣經原審法院命原鑑定機關再以動能檢測法，即以實際之子彈試射鑑定，經以自行車製之實驗用金屬彈殼加裝底火、玩具槍用底火片及直徑約4.3MM、重0.33克之鋼珠組合而成之實驗用彈，裝填於該槍實際試射，測得彈丸之發射速度為353公尺／秒，計算其動能為20.56焦耳，單位面積動能為141.58焦耳／平方公分；而具殺傷力之相關數據，「美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），即足以使人喪失戰鬥能力。本局（指刑事局）對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達二四焦耳／平方公分，即足以穿入豬隻皮肉層。依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，即足以穿入人體皮肉層」，有內政部警政署刑事警察局92年7月18日刑鑑字第0920041518號函在卷可查。嗣再經原審法院，本件係以實際子彈試射，其單位面積動能為141.58焦耳／平方公分，顯已逾前揭殺傷力之相關數據，認具殺傷力，並有同局93年3月11日刑鑑字第0930030159號函在卷可憑（卷附93年度台上字第3946號判決參照）」，足見，槍枝有無殺傷力，係以槍枝是否機械性能正常具備發射子彈之功能，至於殺傷力亦即子彈之穿透力，係屬於子彈之裝藥量、彈頭材質等問題。且依司法院法學檢索系統之槍砲彈藥刀械管制條例確定判決，並無因試射而發生膛炸之情事，是辯護意旨之辯解為無任何依據之假設。再改造槍枝之槍管，不如制式手槍之具備來復線條，子彈在彈膛與槍管之運行，並不需經過來復線擠壓，且存有相當間隙，於子彈發射之際，有部份火藥壓力，已經從間隙中逸出。另辯護意旨所稱之「無法擊發或擊發時之動能不足」等情，然按「所謂致傷能力，係指子彈擊發後彈頭在生物體組織中之軌跡、行為和造成傷害之程度，其影響因素有彈頭功能、形狀、材質與結構及被射組織之密度、強度、彈性等，與子彈射程、命中精準度則無相關聯，是其槍枝結構及組裝精密度雖較原廠明顯粗糙，但既與原廠槍枝具有擊發相同規格子彈之功能，可射擊相同動能子彈，應具有與原廠槍枝相近似之致傷能力（卷附95年度台上字第952號判決）」，可見如果槍枝結構正常，則子彈之擊發與否，係屬於子彈之裝填火藥量以及雷管底火問題，而非槍枝問題（94年度台上字714號判決），因槍枝係賦予子彈擊發與飛行方向，本件槍枝結構正常，而能否擊發子彈，只剩下子彈問題，子彈之裝藥量如有不足，即影響子彈之動能（95年度台上字2384號、94年度台上字5716號判決），至於因為底火或者雷管問題，而無法擊發子彈與槍枝無涉，是辯護意旨所稱並非可採。
㈧、被告甲○○固否認持有扣案具殺傷力之改造手槍一支。惟查，被告甲○○於偵查先稱：「當天下午是楊智豪（即乙○○）先打電話給我，我有回電，他說要來找我，我在電話中有跟他說住處的地址，一直到案發當天凌晨才到我家，並拿一把槍三顆子彈問我說要不要買，一支五萬，我就看看說，我不要，請他帶回去」云云，惟其復於原審準備程序稱：「案發當天是被告楊來我化成路住處找我」、「他說他有事要找我，到我家後就拿出一把槍，他說還有另一把在車上，他將槍借給我看，我說拿這個給我做什麼，我沒有用到，他說這個大約值多少錢，我回答說我不知道，後來他在我家聊了一下天，之後過了一、二十分鐘他就回去了」云云。就被告甲○○前後所供，就被告乙○○持槍去其住處究係欲將槍枝販賣給其，抑或請其估計所持槍枝之價值若干，被告甲○○前後所供已有不一，則被告甲○○指稱係被告乙○○持槍前去其住處云云，是否屬實已非無疑。而被告乙○○及證人楊守民於警詢、偵查及原審時均稱或證稱係被告甲○○將前揭扣案槍彈交給被告乙○○，而非被告乙○○主動持槍彈前往，經核渠等前後及彼此所述尚屬大致相符，並無矛盾或不合常情之處，倘若確無其事，何以被告乙○○及證人楊守民於遭警查獲之初，乃屬事發突然，客觀上應難勾串情況下，所述猶能一致，是被告乙○○及證人楊守民所陳有關扣案槍彈係被告甲○○所交付乙節，較諸被告甲○○前述不一致之說詞，應較足採信。況被告甲○○於偵查稱：「我跟乙○○認識
二、三個月，碰面大概一、二次，案發前很少跟乙○○聯絡，都是用電話聯絡」等語；被告乙○○於警詢、偵查則稱：「我與甲○○是朋友關係，是由我表哥介紹，剛認識二天（偵查中改稱認識不到一天），甲○○平時沒有常與我打電話聯絡」等語，經核二人所供雖有些許出入，但同係陳明二人才剛認識未久，且平常亦不太聯絡之事實，因此渠等應難認有何交情或多少認識可言。且被告乙○○曾經有違反槍砲彈藥刀械管制條例前案（卷附前案紀錄表），應知販賣槍枝係嚴重觸法之事，縱要冒險向他人販賣或詢價，衡情應採較為安全或保險方式，亦即應會向較為可靠或有交情之人推銷販賣或詢價，應不至會向當時尚無多少交情或認識之被告甲○○賣槍或詢價，是被告甲○○辯稱：「係被告乙○○持槍至其住處販賣或詢價」云云，自不符常理。反如被告乙○○於警詢所稱：「因我熟悉槍枝且對槍枝有興趣，所以我便答應甲○○的要求把槍帶走」等語，用以說明何以被告甲○○會找被告乙○○至其住處看槍，應較與常理相符。足見係被告甲○○將其所持有扣案槍彈，在其住處交被告乙○○持有，被告甲○○所辯，顯無足取。
㈨、被告甲○○於原審雖辯稱：「楊隔二天打電話跟我說他被警抓到，他說他有將我供出來，因為若不將我供出來他無法交保，我問他為何要害我，他說他不得已等等之類的話」等語（原審卷第24頁），然查，本件係被告乙○○甫離開被告甲○○之住處不久之3時20分許，即在被告甲○○臺北縣新莊市○○路○○○號2樓住處附近之二重疏洪道旁後港一路28巷5弄5號，被警察攔下查獲，有移送報告書、解送人犯報告書在卷可查，且查獲之警察楊振明於原審證稱：「知悉檢舉電話為何人所打。但是不方便說，怕被告或去尋仇」等語（原審卷第116頁），而證人楊振明於原審作證時，被告甲○○在場，如係被告甲○○所檢舉報案，以致於被告乙○○甫離開被告甲○○之住處不久，即被警察查獲，則衡量被告甲○○被起訴審判之事實，如係被告甲○○以電話告知警察舉發，衡情證人即警察楊振明應證實係被告甲○○檢舉，以使被告甲○○獲得無罪之判決，且斟酌所謂尋仇以及被判決有罪之利害關係，被告甲○○應當場向證人即警察楊振明要求證實其本人為打電話之檢舉者，而非冒法院即將判處被告甲○○有罪之風險，甚至於經第一審判決被告甲○○有罪之後，被告甲○○仍不為刑事訴訟法第161條之1：「被告得就被訴事實指出有利之證明方法」之規定，指出證人即查獲警察楊振明可以證明其本人為打電話檢舉者，可見，被告甲○○並非警察楊振明所稱之打電話檢舉者，則被告甲○○陳稱之前詞，即被告乙○○害他等語，並不可採信。
㈩、關於被告甲○○於原審所要求調取其與乙○○之行動電話0000000000、000000000之通聯記錄，經檢察官向該二家公司查詢結果，該二公司覆函通聯紀錄僅保留六個月，均已經超過保存時間，有該二公司函在卷可查（偵卷第64頁至第69頁），此項證據屬於刑事訴訟法第163條之2第2項第1款之不能調查，而無調查必要。至於被告甲○○之選任辯護人具狀要求傳喚證人楊守民、乙○○、 洪正佳 （具狀稱地址容後補呈），並聲請將被甲○○、乙○○二人送請法務部調查局測謊鑑定，並稱楊守民、乙○○持槍向被告甲○○兜售時候，有證人洪正佳在場，然查，依據被告甲○○於原審準備程序之完整陳述（原審卷第24頁），當時除楊守民、乙○○二人以外，並無其他第三人在場，且迄原審審理終結，始終未陳述有第三人在場（原審卷第120頁），則是否有所謂洪正佳者在場已非無疑，縱依證人楊守民於原審所陳：「（當時是否有其他人在場？）有一個我不認識的人躺在那邊睡覺」等語（原審卷第65頁），亦知該第三者係睡覺中而無法知悉，且該人既然在睡覺中，依刑事訴訟法第163條之2第2項第2款「與待證事實無重要關係者」之規定，亦認為不必要調查。至於證人楊守民於原審已經二次到庭具結並由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要，又被告甲○○並清楚陳稱：「（有無問題要詢問證人楊，或進行反詰問？）目前沒有」等語（原審卷第67頁），則依據刑事訴訟法第196條規定不得再行傳喚，且屬於刑事訴訟法第163條之2第3項第3款之待證事實已臻明瞭無再調查之必要與第4款之同一證據再行聲請，亦認為不必要。而共同被告乙○○部分，依據證人楊守民之證述，係證明其堂哥即被告乙○○之非法持有槍枝之犯罪狀態（原審卷第64頁），且陳明不認識被告甲○○，又被告乙○○與甲○○二人就查獲槍枝之來源，既然互相陳述係來自對方，縱然互相以證人身分作證，所陳仍屬相同而無任何實益，且本件槍枝來自於被告甲○○，業經詰問證人楊守民之過程，是待證事實已臻明瞭無再調查之必要，依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定，亦認為不必要。而被告乙○○與甲○○二人就查獲槍枝之來源，既然互相陳述係來自對方，能否以測謊鑑定之方式作為證據，即有疑義。且按測謊鑑定係非任意性自白，由測謊者藉提問後之測謊儀器圖譜判讀受測者之反應，此項鑑定方法並非如法定尿液鑑定之GC/MS氣相層析質譜儀之精確性，其中涉及各項可能之變數，甚至包括受測者之身心狀況，或鑑定者之專業經驗等等（93年度台上字第1938號），因此，以測謊關鍵字句蒐集司法院法學檢索系統之最高法院確定判決，並無僅依據測謊鑑定判決被告有罪或無罪之案件，而測謊鑑定反而得作為被告不利之參考，如：「測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供述是否真實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪判決之唯一依據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，至其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷（89年度台上字第2010號）」，而本件認定被告甲○○持有槍枝，除據被告乙○○陳明以外，更有二次經過具結接受詰問，且由法官訊問陳述明確之證人楊守民之直接證據，是待證事實已臻明瞭無再調查之必要，依據刑事訴訟法第163條之2第1項第3款之規定，亦認為被告甲○○之辯護意旨聲請測謊鑑定為不必要（聲請測謊法院認為不必要而駁回確定之參考判決，如94年度台上字第4943號、94年度台上字第4787號、94年度台上字第4044號、94年度台上字第2451號、95年度台上字第206號、93年度台上字第326號等判決）。
、綜上，被告甲○○、乙○○確均基於未經許可持有具殺傷力之改造手槍犯意，未經許可而持有前揭扣案具殺傷力之改造手槍一支，渠等所辯均無足取，本件事證已臻明確，被告二人之犯行應堪認定。
二、論罪科刑部分：
㈠、被告甲○○、乙○○犯罪後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1月26日修正公布，並於同年月28日施行。修正前之該條例第11條第4項法定刑原規定為1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金，修正後之該條例則刪除第11條規定，並將原第11條第4項規定改至第8條第4項，法定刑則提高為3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。是被告二人犯罪後法律已有變更，比較新舊法之結果，以舊法之規定較有利於被告二人，依刑法第2條第1項但書規定，應適用最有利於被告二人之法律即修正前之該條例第11條第4項規定。核被告二人所為，均係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。
㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第42條第2項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條之規定，審酌被告二人均係有社會經驗之成年人，當知非法持有具殺傷力之槍枝係嚴重觸法行為，渠等竟無視法律規定，仍先後持有本件扣案之改造手槍及子彈，對社會治安造成隱藏危害甚大，惡行非輕，且被告二人於犯後均仍否認犯行，飾詞圖卸其責，自應分別受有相當程度刑事非難；惟另考量被告乙○○雖仍否認犯行，但亦坦承確有持有前揭扣案改造手槍之事實，而其雖持有本件具殺傷力之改造手槍，但其來源乃係來自被告甲○○，嗣其攜帶返家前旋即遭警查獲，持有該改造手槍之時間非長，惡行應較被告甲○○為輕，且被告二人雖先後持有前揭改造手槍，但尚查無渠等以之從事不法活動，且渠等先後持有之改造手槍僅一支，數量尚屬非鉅等一切情狀，酌情分別量處被告甲○○有期徒刑壹年捌月，併科罰金新台幣拾萬元，並諭知罰金如易服勞役，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。被告乙○○有期徒刑壹年陸月，併科罰金新台幣拾萬元，並諭知罰金如易服勞役，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
扣案之前揭改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：
0000000000號）具有殺傷力，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之槍砲，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得持有之，自屬該條例所規定之違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定，併予宣告沒收之。至扣案另改造手槍一支及改造子彈三顆，均無殺傷力，亦如前述，自非屬違禁物，且亦非供本件犯罪所用之物，不宣告沒收。
㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知均屬妥適，上訴人即被告甲○○、乙○○二人上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國95年3月28日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳彥蕖中華民國95年3月28日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處3年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。