裁判字號：臺灣宜蘭地方法院97年訴字第272號民事判決
裁判日期：民國97年11月19日
裁判案由：塗銷地上權登記
臺灣宜蘭地方法院民事判決97年度訴字第272號原告甲○○訴訟代理人 林健智 律師被告乙○○上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，本院於97年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號土地上，由宜蘭縣宜蘭地政事務所以民國九十六年宜登字第０八０八三０號收件，以繼承為原因，於民國九十六年五月七日登記，權利範圍全部之不定期限地上權登記予以銷塗。
訴訟費用新台幣壹萬玖仟伍佰壹拾參元由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴意旨：
㈠、緣坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號（重測○○○鄉○○段○○○○號）土地（下稱系爭土地）為原告與他共有人所共有。被告之被繼承人即訴外人 李林蝦 於民國38年11月7日，於系爭土地上設定登記地上權（下稱系爭地上權）。
㈡、按台灣省各縣市辦理單獨申請地上權登記應繳納租金憑證及鄉、鎮公所保證書，惟系爭地上權設定登記時被告之被繼承人李林蝦未依規定繳納租金憑證及鄉、鎮公所保證書，宜蘭地政事務所當時未依規定審查而准予登記，與上開要件不符，其登記已難認合法。次查於系爭地上權設定登記時，系爭土地所有權人 李阿奢 （20年10月26日亡）、 李阿慶 （即 李慶 ，37年4月7日亡）均業已亡故，被告之被繼承人 林李蝦 仍於系爭土地設定地上權登記之他項權利登記書中以已亡故之李阿奢、李阿慶為土地所有權人而為申請，未經李阿奢之同意而設定地上權，則系爭地上權之設定登記具有無效之原因。然被告以其為林李蝦之繼承人身分而向宜蘭地政事務所以繼承為原因，向宜蘭地政事務所申請繼承登記，經該所於96年宜登字第080830號收件，於96年5月7日登記完畢。
㈢、因系爭地上權設定登記時已有上開不符台灣省各縣市辦理單獨申請地上權登記規定及無效之原因，其地上權登記即具有塗銷之事由。故原告依民法767條之規定，自得請求被告塗銷系爭地上權登記。爰為訴之聲明：如主文所示。
二、被告則抗辯以：系爭地上權係其母與系爭土地所有權人之一 李阿耀 （應有部分5/8）一起到地政事務所辦理，已依法登記，並非如原告主張係依台灣省各縣市辦理單獨申請地上權登記之規定。況且系爭地上權設定地上權當時，因系爭土地共有人李阿奢、李阿慶2人業已死亡，故已由當時員山鄉逸仙村村長 羅木火 開具保證書在案。而地政事務所接受申請書審查後需將申請內容公告兩個月通知土地所有權人，如土地所有權人認有不符應即向基地使用人洽議，並將洽議結果在公告期間內會同報請地政機關更正。而當時同為土地所有權人之一的李阿耀也具有李阿奢的繼承人身分，並未提出異議，且會同辦理登記；至於如尚有其他繼承人本應在公告期間內提出異議，然均未見其等提出。故系爭地上權已合法登記在案，原告之請求並無理由。故為答辯聲明：請求駁回原告之訴。
三、本件兩造對於原告為系爭土地共有人之一，被告則於96年5月7日繼承登記為系爭地上權之權利人，及系爭地上權於38年11月7日設定登記時，乃原系爭土地共有人之一之李阿耀與被告之母林李蝦協同申請登記，其餘共有人李阿奢及李慶（即李阿慶）則業已分別於20年10月26日及37年4月7日死亡等情，並無爭執，且有原告提出之系爭土地新式及舊式之登記謄本、戶籍謄本等可按，並經本院向宜蘭縣宜蘭地政事務所調閱系爭地上權登記申請相關資料查明屬實。故上開事實，均堪認定為真實。
四、按共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意。民法第819條第2項定有明文。本件系爭地上權之登記，乃在系爭土地上設定負擔，自應經全體共有人同意為之。查系爭地上權於38年11月7日設定登記時，雖有土地共有人之一李阿耀協同被告之被繼承人林李蝦申請辦理，然當時登記其他共有人之李阿奢、李慶（即李阿慶）既已死亡，自應由其等之繼承人繼承並同意始能設定系爭地上權。而查依戶籍登記謄本所示，李阿奢有繼承之子女李慶、李阿耀及 李阿美 ，李慶則有繼承之子女 李春木 、 李蓮招 、 李綿 、 李招治 （養女），上揭繼承人僅李阿耀一人協同林李蝦辦理系爭地上權之登記，於法顯有不符，已有無效之原因。至依台灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項第1條，固規定基地所有權人拒不履行共同申請者，使用人得陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，檢具相關資料單獨申請等語，然此以所有權人拒不履行共同申請登記為要件。本件被告並未敘明前開未同意之李阿奢、李慶之繼承人有何拒不履行情事，自不得援引該規定單獨辦理系爭地上權之登記。故被告上開抗辯，並不足採，應認原告之主張，為有理由。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。為民法第767條所明定。本件系爭地上權之設定有無效之原因，已如前述，則被告自無從因繼承而取得系爭地上權。從而原告本於系爭土地共有人之地位，起訴請求被告將系爭地上權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國97年11月19日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法官張軒豪正本與原本無異。
如不服本判決須於判決送達後20日內提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國97年11月20日
書記官詹玉惠