臺灣高等法院臺南分院94年度上訴字第16號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上訴字第16號刑事判決

裁判日期：民國94年04月12日

裁判案由：違反水土保持法

臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告己○○
戊○○庚○○丁○○甲○○上一人選任辯護人 林德昇 律師
顏伯奇 律師上列上訴人因被告違反水土保持法案件，不服臺灣嘉義地方法院九十二年度訴字第四九六號中華民國93年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十二年度偵字第七一０號、第七一五號、第一九五七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告己○○、庚○○、戊○○係位於嘉義縣中埔鄉社口村第一三五號山坡地之共有人，明知該土地屬於山坡地保育區之農牧用地，其開發利用或採取土石，依山坡地保育利用條例第十二條第一項之規定，應依主管機關規定之水土保持技術規範及期限，實施水土保持之處理與維護，竟未擬具水土保持計畫，依同條例第三十五條第一項第一款之規定，送請主管機關核定，於民國九十一年五月初某日，即由己○○出面與有犯意聯絡之被告甲○○接洽，共同計畫挖取該處土地內之石塊出售圖利，甲○○在九十一年五月初即駕駛挖土機在該處開採石塊；而於九十一年九月十一日嘉義縣政府農業局水土保持課技士 田永柔 前往會勘，面諭己○○，限期補具簡易水土保持申報書、圖送嘉義縣政府核辦，否則依相關規定裁罰，詎己○○、甲○○、庚○○、戊○○等人不知收斂，更由甲○○出面與有犯意聯絡從事土石仲介買賣之被告丁○○商議，由丁○○雇用不知情之曳引車司機於同年九月中旬開始，以每車新臺幣（下同）一千三百五十元之代價，協助載送石塊前往台南縣白河鎮鹿寮水庫堤防工程、嘉義市○○街附近堤防工程、新營市○○道路堤防工程之工地，出售予該工地之建築包商，所得款先由甲○○、丁○○與各該包商會算；嗣於九十一年九月二十三日，田永柔再會同中埔鄉公所前往查勘，當場發現有不知情之司機林威志、 陳春文 （另為不起訴處分），正準備從該處載運石塊離開，即加以蒐證，於九十一年十月二十三日由嘉義縣政府對己○○發處分書課以罰鍰十五萬元、並要求立即停止一切非法開發、使用行為、並要求做好安全排水設施不損及鄰近土地安全及將裸露地全面植生。惟己○○、戊○○、庚○○、甲○○毫不在意，竟由甲○○出面再於九十一年十月十九日開始，以每日七千元之代價，聘僱不知情之挖土機司機 陳信良 （由檢察官另為不起訴處分）、於九十一年十一月十八日起以每日六千五百元之代價雇用不知情之挖土機司機 蔡正雄 、於九十一年十一月二十四日起，以每日六千五百元雇用不知情之挖土機司機 趙永吉 ，持續在該處以挖土機挖取土石，外運販售，嗣於九十二年十二月二日，經警在該地查獲甲○○指揮蔡正雄、趙永吉在該處挖取石塊，並由甲○○身上起出出料紀錄表一張、台數總計表七張、石頭出車表七十八張。該處山坡地經此等不法濫挖石塊，已造成地表殖生破壞、影響水源涵養、且該地因挖取石塊外運後，回填不完全，致使該處比相鄰土地地表低約近一公尺，使鄰近北側土地開始發生土石流失之情形。因認被告己○○、庚○○、戊○○、甲○○及丁○○等均涉犯山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪嫌（公訴人於原審當庭變更起訴法條，詳見原審卷第一二四頁）云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應為無罪之諭知，刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例意旨可資參照）。
三、本件公訴人認被告己○○、庚○○、戊○○、甲○○及丁○○等涉有前揭犯行，無非以被告等之供述、證人田永柔、蔡正雄、趙永吉之證述及嘉義縣政府處分書、出料單、估價單及現場照片等為其論據。被告戊○○經合法傳喚，於本院審理期日，無正當理由不到庭，訊據其餘被告等均堅詞否認有何違反山坡地保育條例之犯行，被告己○○辯稱：該地是伊和戊○○、庚○○三人共有，由伊使用，整地準備種植百香果等作物，九十一年五月初伊為了可以耕作，就把土地交給甲○○整地，當時談的時候就把土地謄本、料都拿給他，他說他會申請，裡面的石頭讓他處理，水土保持他也說他會處理，因為伊是外行、被告戊○○在原審及庚○○均辯稱：該地是由己○○在處理，己○○有跟伊等說要種百香果，伊等不知道有無經過縣府核准整地，縣政府也沒有通知制止繼續挖，伊等不知道要挖石頭，也不知他們如何挖，該地原本就比旁邊矮、被告甲○○辯稱：伊受僱於己○○整地，他要種百香果，而水土保持伊不知道要做到什麼程度，一般都是做一些擋土牆，當時伊和己○○討論土石有的埋下來，有的在界址做擋土牆，伊是請丁○○幫忙叫車把石頭運到鄰地，部分做農業用途，如擋土牆、排水設施、農耕甲○○請伊幫忙時，我沒有注意到這些（水土保持）問題，因為是朋友所以幫忙一、二部車，後來司機跟伊反應說有人照相，伊就沒有進去該地了等語。
四、經查：
（一）按山坡地保育利用條例第三十五條第三項所列之犯罪之成立，以行為人依法應擬具水土保持計畫而未擬具，或水土保持計畫未經核定而擅自實施，或未依核定之水土保持計畫實施，並因此致生水土流失、毀損水土保持處理與維護，最高法院九十三年度台上字第四五五、五五二號裁判可資參照。
（二）又按水土保持法第三十三條第三項之立法理由，係參照山坡地保育利用條例第三十五條第三項、水利法第九十一條之體例，明定對於水土保持法第十二條至第十四條規定之治理、經營、使用行為，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，處以刑罰，以資警惕（參立法院公報第七十九卷第四十期院會記錄）。而山坡地保育利用條例第三十五條第三項於九十一年六月十二日修正公布前，其規定為：「有左列情形之一者，處五千元以上一萬五千元以下罰鍰：一違反第十二條第一項規定者。二違反第二十條第二項規定者。三違反第二十五條第一項規定，未在期限內改正者。四違反第三十條第一項規定，未先擬具水土保持計畫或水土保持計畫未經核定而擅自經營使用山坡地或未依核定計畫實施水土保持者。前項各款情形之一，經限期改正或經繼續限期改正而正不改正者，得按次分別處罰，至改正為止。第一項第四款情形致生公共危險者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。」而最高法院對於水土保持法第三十二條第一項所謂「致生水土流失」（與同法第三十三條第三項用語均同）與山坡地保育利用條例所謂「致生公共危險」提出區別，認為前者乃實害犯，須有具體事實存在，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，後者屬具體危險犯，以實際上有具體危險之存在為已足（最高法院八十六年台上字第一六二二號、第六三九八號、同院八十八年台上字第四一三四號等裁判要旨參照）。是水土保持法第三十三條第三項所稱「致生水土流失」，當以實害結果之存在為構成要件要素。此觀同法第一條所謂：減免災害之立法目的，可得相同解釋。
（三）次查，系爭嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地，屬山坡地保育區，為被告己○○、庚○○、戊○○三人所共有，此有土地登記謄本、地籍圖等件附於偵查卷可稽（參九十二年度偵字第七一０號，第二十八頁）；而該地未經擬具水土保持計畫書，送請主管機關核定，即由己○○僱用甲○○整地，甲○○復僱請不知情之司機陳信良、蔡正雄、趙永吉及商請友人丁○○出車運出石塊等事實，業經被告己○○、甲○○及丁○○等自承在卷，且有估價單（警卷第四四頁至六二頁）、出料紀錄表（警卷第四三頁）等附卷可考；另嘉義縣政府二次至現場會勘，認被告己○○未擬具水土保持計畫書送請主管機關核定，即開挖土石外運，予以裁罰，並要求停止一切非法開發、使用行為，亦有嘉義縣政府九十二年十月二十三日函文暨處分書二份在卷足憑（參警卷第四十八頁、第五十九頁），上開事實殆可認定，本件之爭點即在於：被告等所為是否有致生系爭土地水土流失之情形：
㈠公訴人上訴意旨以農委會八十五年二月一日八五農林字第
0000000Ａ號函釋內容，直接引用水土保持法施行細則第三十五條第二款「破壞地表或地下水源涵養」之規定，認定本件已達「致生水土流失」情形。本件被告等之行為是否「致生水土流失」，乃事實認定問題，須有具體實害之事實存在，始得認定，水土保持法施行細則第三十五條各款情形，依該條文規定，是要求【主管機關實施緊急處理】，其內所描述之情形，與「致生水土流失」構成要件有間，當不得引為認定「致生水土流失」事實之依據。再參酌「水土保持技術規範」所稱水土保持處理與維護，涉及水土保持調查與規劃，其中包含氣象與水文收集、地質探勘、土壤種類與土壤力學分析、現場地形地貌、坡度、基地環境、土地利用現況、植物生長情況等項，在氣象與水文部分，則包含地區之降雨量、流量、蒸發量、輻射量、氣溫、溼度、風向、風速、地下水位、水質等各種狀況之檢測與分析（該規範第四條、第二十一條、第二十九條、第三十條、第三十二條、第四十四條、第四十八條、第六十條、第七十六條、第七十九條參照）。故而，本件是否有「致生水土流失」之實害事實，非依據專業科學數據加以鑑定，實無從認定。
㈡、系爭土地原為地勢較低、多石之地，被告己○○為種植百香果樹，乃委請被告甲○○整地，亦即將系爭土地上之土石分離，石頭外運，留下土壤俾利耕作，此屢據被告己○○、庚○○、戊○○、甲○○、丁○○、證人即司機蔡正雄、陳信良於偵查中供明在卷，觀之偵查卷所附之現場全景照片，該地雖為山坡地，惟坡度甚緩，幾為平坦地形，其北側雖有植披破壞、土石外露情形，雖與鄰地落差有一公尺餘，是否有致生水土流失之結果，經原審送臺灣省土木技師工會鑑定結果，認：「１．本案被告等所為已破壞地表或地下水源涵養，並因破壞地表使得地表土壤裸露加速土壤沖蝕的進行。土壤沖蝕作用會沖刷坡面、掏空坡腳，可能因而引致潛在性之環境災害。２．本案土壤流失量就現場現況及相關資料研判，應仍在規範規定之開挖整地中之容許土壤流失量內，故尚難稱有致生水土流失之情形。３．因無法從現有資料得知開挖後回填何物，故無法判定水、土壤或其他環境是否受污染，建議可開挖試坑以為確認。綜整上述結論，鑑定技師依據貴院提供相關七卷卷宗、水土保持相關法規、解釋函、技術規範、相關工程實務慣例及本諸『公平正義』的精神下，認為本案被告等之所為確已破壞地表或地下水源涵養，加速地表土壤沖蝕的進行，土壤沖蝕作用會沖刷坡面、掏空坡腳、可能因而引致潛在性之環境災害；唯因土壤流失量仍在規範規定之開挖整地中之容許土壤流失量內，故尚難稱有致生水土流失之情形。」此有臺灣省土木技師工會鑑定報告書一份附卷可參。此外，本院再請臺灣省土木技師工會鑑定人乙○○、丙○○至院陳述意見，該工會鑑定人補陳一份報告指出：「致生水土流失之認定標準係依本鑑定案報告書第１頁：六、鑑定要旨所列各節。其認定標準係依水土保持法之立法意旨，如有水土保持法施行細則第三十五條情形之一，而達需緊急處理規模者，可做為認定「致生水土流失」之實務參考標準。「水土流失」學理上之定義可依水土保持技術規範（八十五年八月六日公告）第六十二條山坡地土壤流失量之估算方法第三款、山坡地土壤流失量之估算得採用通用土壤流失公式，由通用土壤流失公式可知影響土壤流失之因子包括降雨、土壤、坡度、坡長、覆蓋、管理及水土保持處理等。通用土壤流失公式（UniversalSoilLossEquationUSLE），其公式如下：Ａｍ＝Ｒｍ×Ｋｍ×Ｌ×Ｓ×Ｃ×Ｐ式中：
Ａｍ：土壤流失量（公噸/公頃/年）；換算成體積以每立方公尺1．4公噸計。
Ｒｍ：降雨沖蝕指數（百萬焦耳．公釐/公頃．時．年)。
Ｋｍ：土壤沖蝕指數（公噸．公頃．年/公頃．百萬焦耳
．公釐）
Ｌ：坡長因子
Ｓ：全坡度因子
Ｃ：覆蓋與管理因子
Ｐ：水土保持處理因子。」另關於「破壞地表或地下水涵養」與「水土流失」究竟有何關聯性？是否「破壞地表或地下水源涵養」即當然構成「水土流失」？說明：1.破壞地表或地下水涵養將使地表土壤裸露，加速土壤沖蝕的進行。土壤沖蝕作用會沖刷坡面、淘空坡腳；若土壤流失量超出容許之土壤流失量，可能因而引致潛在性之環境災害。2.因水土保持技術規範已有規範山坡地土壤流失量一節，依水土保持技術規範（八十五年八月六日公告）第六十二條山坡地土壤流失量之估算方法第二款對於開挖整地中之地區之土壤流失量觀之（詳本鑑定案報告書第３頁）：九、鑑定結果：（四），本案雖因破壞地表使得地表土壤裸露，加速土壤沖蝕的進行，惟土壤流失量就現場現況及相關資料研判，應仍在規範規定之開挖整地中之容許土壤流失量內，故尚難稱有致生水土流失之情形（詳本鑑定案報告書第４頁：十、結論）。故綜整前述各點：「破壞地表或地下水源涵養」將加速土壤沖蝕的進行，若土壤流失量超出容許之土壤流失量，可能因而引致潛在性之環境災害；惟不必然構成水土保持相關法規、解釋函及技術規範所稱之「水土流失」。（本院卷第一三０頁至第一三二頁），是本件依專業鑑定結果，並未構成水土流失之結果。
㈢、本件被告等開挖整地之部分，經嘉義縣政府人員及檢察官數次勘驗結果，亦僅記載其等有違規使用、挖取石塊堆疊等事實，然並未記載其等有何致生公共危險之實際情形，此有各該勘查紀錄（警卷第二十八頁至六十七頁）在卷可佐，既無證據足認被告等所為致生水土流失及鄰近土地、人員之具體危險，被告等所為自與各該規定之要件不符，尚難令被告等負上開所指之刑事責任。
五、綜上所述，本件被告等整地之行為既未致生水土流失之情形，顯與被訴罪名之成立要件不符，故難以上開罪名相繩。本件不能證明被告等犯罪，依首揭規定及最高法院判例意旨，自應為被告等無罪之諭知。
六、原審以不能證明被告犯罪，諭知被告無罪，核無不合。檢察官上訴意旨指摘原判決採證不當，為無理由，應予駁回。
七、被告戊○○經合法傳喚，於本院審理期日，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國94年4月12日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官董武全法官侯明正以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官李育儒中華民國94年3月13日