裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上字第8號民事判決
裁判日期：民國94年04月12日
裁判案由：給付借款
臺灣高等法院臺南分院民事判決94年度上字第8號上訴人甲○○訴訟代理人 劉炯意 律師
孫則芳 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 詹俊平 律師上列當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國93年12月2日臺灣嘉義地方法院第一審判決（92年度訴字982號），提起上訴，本院於94年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰陸拾萬元，及自民國九十二年十一月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
本判決於上訴人以新臺幣伍拾叁萬叁仟叁佰叁拾叁元供擔保後得為假執行，但被上訴人如於標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣臺佰陸拾萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決；（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）160萬元，及自民國（下同）92年12月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（三）准供擔保宣告假執行。（四）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）被上訴人雖辯稱因訴外人 陳宗正 積欠其200萬元債務，陳宗正告知欲以其之名義，標得房屋後貸款解決債務，其始借名予陳宗正，然卻被陳宗正欺騙云云。惟本件實係被上訴人與陳宗正共同詐欺上訴人260萬元借款，蓋陳宗正告知上訴人，被上訴人已於執行處標得房屋，因無資金繳納餘款，欲向上訴人短期調用資金，待向銀行貸款下來後，即可返還上訴人，被上訴人為取信上訴人，尚交付原審法院民事執行案款收據影本乙份予上訴人。嗣上訴人交付新台幣260萬元予被上訴人後，被上訴人並未用以繳納拍賣價金，且經上訴人查證，該拍賣事件根本非由被上訴人得標，該民事執行案款收據，實係被上訴人所偽造，故被上訴人顯係與陳宗正共同詐騙上訴人。況陳宗正當時既已積欠被上訴人大筆債務，縱欲以他人名義標購房屋，依常人之經驗法則，被上訴人豈有可能於陳宗正前債未清償之情形下，又借予陳宗正人頭，以自己名義簽發借據，使自己又成為另一筆債務之債務人之理？又被上訴人苟為陳宗正之人頭，本件260萬元債務即應由陳宗正負完全之責，被上訴人又豈有為陳宗正負責清償70萬元及30萬元之理？尤以其中70萬元係在陳宗正尚未逃亡時與陳宗正共同向上訴人清償？足見被上訴人所言不合常理。
（二）原判決認上訴人剩餘之160萬元債權，嗣已與被上訴人達成和解，不外係以被上訴人所提出之一紙錄音紀錄內容為證據。惟經鈞院當庭播放該錄音帶核對後，發現被上訴人於原審所提之錄音譯文諸多不實，應以上訴人所提出之錄音帶譯文為準。而由該上訴人逐字翻譯之譯文，可窺知兩造對話當時之狀況：
⒈第1至3段電話通話時，上訴人之配偶 余江 季美 正在燙頭髮
，頭上頂著一大堆燙頭髮之器具，不方便聽電話，且當時通訊品質不良， 余江季美 常常根本聽不清楚被上訴人在說什麼。又本件借款多為上訴人自行處理，余江季美較少參與，故余江季美並不十分瞭解，且余江季美當時因被倒債約2,000萬元，致患有憂鬱症，根本不太記得債務人中何人係持本票借款，何人發支付命令，被上訴人係利用機會，於電話中故意一再以不實之事實引導余江季美，欲套出對上訴人不利之說詞。
⒉錄音紀錄中被上訴人雖一再提起「本票」，而余江季美一
開始即懷疑，故回答「要不然你給我嘛！」嗣被上訴人稱當時余江季美有交還本票一紙，余江季美只好說，「『你說的』本票你留著」，因余江季美也不確定是否有本票，且還一度以為被上訴人係在說支付命令裁定，故最後都以「資料」代之。又當時余江季美正在美容院燙頭髮，且本案余江季美本就參與不多，亦無心與被上訴人說話，故要被上訴人改天再打電話。可見當時余江季美根本未承認有還被上訴人本票之言詞。況被上訴人於本件訴訟，一再供稱其事後已將余江季美所返還之本票撕毀，卻又於電話中向余江季美稱本票還在其家裡放著云云，益見被上訴人所言不一。
⒊被上訴人雖一再於溝通不良時，以「我們倆算是和解」、
「算是清楚了」等話語來引導余江季美；然觀諸錄音內容，余江季美對被上訴人該等說法，因通訊不良聽不清楚，有時無回應，有時則稱「我聽不懂你在說什麼」、「我不知道你在說什麼」，均無被上訴人及原判決所認定余江季美已承認和解之情事。且電話錄音中，余江季美亦向被上訴人明說，請被上訴人不要再打電話過來，直接找余江季美先生即上訴人講就好了。可知本件借款確為上訴人自行處理，余江季美較少參與，故余江季美並不十分瞭解。被上訴人主張本件借款均由余江季美處理，上訴人僅係出錢者云云，亦非事實。
⒋又因余江季美較少參與本件債務之處理，故余江季美對於
系爭債務之處理情形，並不十分清楚，且當時其又患憂鬱症，記憶模糊，故於通話時，對於被上訴人所言，時以其口頭語「ㄏㄟ」回應，然該口頭語「ㄏㄟ」，係表示她有在聽（但有時通訊不良，也聽不清楚），並非表示贊同被上訴人所言，卻被被上訴人翻譯成「是」、「是」並誤導原審認為余江季美承認和解，被上訴人之所為，實為不當。
⒌再者被上訴人於錄音過程中，自始至終均在故意套余江季
美的話，且被上訴人在原審所提出之譯文，更屬掐頭去尾、斷章取義，而有引人誤判之意圖，甚為明顯，故被上訴人所提之錄音譯文不可採信。
（三）原判決雖認兩造已經以30萬元達成和解，上訴人不得再向被上訴人請求返還借款云云。惟查一般完成和解之情形，雙方會約定必須將應返還之文件或金錢，同時交付，以避免事後糾紛，被上訴人乃一職業軍人，教育程度不低，應知悉此一道理。況據被上訴人言，其先前欲返還被上訴人70萬元「本金」，但為上訴人強認為「利息」致權利受損，若果真如此，被上訴人嗣再給付上訴人金錢時，應會更加慎重保障自身權利才對，被上訴人實不可能於上訴人未交還借據正本，或取得任何足以證明免除債務之憑證前，即輕易將30萬元交付上訴人，此為一般人均可理解之社會經驗法則。縱如被上訴人所言和解當時來不及寫和解書，然事後亦有相當之時間可以補寫，甚至要求向上訴人取回借據等文件，然被上訴人竟於上訴人聲請核發支付命令後，始貿然採取電話錄音，實大大有違常理。此觀刑事案件中，臺灣嘉義地方法院檢察署、臺灣高等法院臺南分院檢察署，亦以此點加以質疑被上訴人，並對上訴人為不起訴處分，亦可得相同結論。故原判決認兩造已經和解，上訴人對被上訴人無債權存在，殊與事實不符。
（四）退步言之，縱認余江季美已與被上訴人和解並免除剩餘債務，亦因系爭借款之債權人為上訴人，且處理債務並非夫妻日常生活事務可得相互代理之事務，故依民法第1003條之反面解釋，余江季美並不得代理上訴人與被上訴人和解，故上訴人主張借款已經和解並免除剩餘債務，亦不足採信。
（五）又按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀、或依督促程序送達支付命令者、或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」民法第229條定有明文。本件被上訴人既承認借款契約書為其所親簽，借款時其在場並確收到上訴人所交付之260萬元支票，故借款契約書雖未約定清償期，然既經上訴人聲請支付命令，則清償期亦已屆至，被上訴人抗辯其非債務人、且上訴人無權提前求償云者，亦無足取。
（六）被上訴人雖抗辯陳宗正已向上訴人清償160萬元，加上其已給付上訴人70萬元、30萬元，故本件260萬元均已清償云云。然陳宗正本身尚積欠上訴人夫妻1,000多萬元，陳宗正豈有資力代被上訴人清償160萬元？被上訴人所言，顯非實在！至被上訴人所提出署名為陳宗正之切結書，並非上訴人交付被上訴人，其真正與否、來源為何，已大有可疑，上訴人否認其真正。更遑論該切結書之內容，僅載明：「91年5月29日乙○○案件，擅自挪用100萬元。」云云，亦無從證明陳宗正已為被上訴人清償160萬元，被上訴人為此抗辯，實難採信。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出原審92年度促字第28961號支付命令正本一份、原審法院檢察官不起訴處分書、及臺灣高等法院臺南分院檢察官不起訴處分書影本各一份、錄音譯文一份、陳宗正借款金額明細表一紙、彰化銀行存摺影本九紙、匯款申請書影本七紙、匯款回條影本一紙、定存存款及定期存款擔保明細影本二紙、存摺存款帳戶及交易資料列示表影本一紙、民事裁定影本一份、臺南中小企銀匯款申請書影本二紙及存摺影本十四紙為證、並聲請命被上訴人提出錄音帶拷貝帶供上訴人核對。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。（三）如受不利判決，准供擔保宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）被上訴人目前在嘉義縣陸軍某部隊服役，在被上訴人入營服役之前，有一筆積蓄，被陳宗正代書借用，陳宗正有分別開立本票，但屆期並未清償，被上訴人已依法於92年7月間，向原審法院聲請裁定，惟目前陳宗正下落不明，因此聲請強制執行，亦無結果。
（二）因陳宗正欠錢一直未償，於91年初，被上訴人即經常以電話催促，大約於91年5月底，陳宗正來找被上訴人，請求被上訴人與其配合，並告知被上訴人 其正 在籌錢繳款要標下一間法拍屋，再拿此間法拍屋去辦理超額貸款，而因其自己信用有問題，需以被上訴人之名義辦理，陳宗正即將已填寫好之文件，囑被上訴人簽名，同時與陳宗正一起到營區會客室來之人，尚有上訴人及其配偶余江季美，被上訴人完全相信專業之代書，又有上訴人在場，也未細看文件，即一一簽名。而上訴人也當場開立260萬元支票交被上訴人，被上訴人看後即很相信的交予陳宗正代書，去辦理買受法拍屋之繳款事宜。且被上訴人當時還依上訴人之要求，開立同額之本票交換。嗣陳宗正並未依其所言還錢，反係經常不接電話，被上訴人利用假期外出，至陳宗正之代書事務所查問，也找不到其人，然因代書事務所仍在營業，並未起疑心。
（三）嗣於92年3月間，余江季美來電，說被上訴人欠其100萬元未還，被上訴人即去找陳宗正，陳宗正告知被上訴人積欠上訴人之債務，已盡力還了160萬元，尚欠100萬元，請被上訴人救急。被上訴人未懷疑，盡力籌借70萬元，與陳宗正一同至上訴人家，先還了70萬元，詎上訴人竟稱：本金之利息尚未結算，算一算十個月之利息是70萬元，再加本金30萬元，尚欠100萬元。被上訴人見當時之氣氛，自認若不簽沒辦法離開，只好依上訴人之要求，再簽下100萬元之本票，陳宗正並向被上訴人保證，此100萬元其一定會處理，並強調欠被上訴人之數百萬元，也不會不理，然至92年5月陳宗正即下落不明。
（四）上訴人因陳宗正下落不明，便要求被上訴人還錢，被上訴人服役，不堪其擾，不得不四處告貸，惟當時只能籌得30萬元，便哀求上訴人，上訴人同意被上訴人交付30萬元和解。被上訴人依其指示，在嘉義市文化中心旁，將現金30萬元交予余江季美，余江季美也依約還被上訴人本票及其他資料影本，被上訴人在得以和解後，為避免本票被他人使用，即將本票撕掉，未料和解後，上訴人又開始告被上訴人，先是至地檢署告訴背信，又向法院聲請支付命令。
（五）被上訴人認陳宗正與上訴人共同詐騙被上訴人，於92年12月10日依法對上訴人提出告訴，原審法院檢察署偵辦結果，認罪證不足而不起訴，但對陳宗正依法通緝。被上訴人不服，聲請再議，仍獲不起訴處分。但事實上被上訴人係受害者，況上訴人夫婦係以放款為業，與被上訴人素昧平生，如何僅見被上訴人一面，即放款260萬元？
（六）上訴人係持由陳宗正填寫，經被上訴人簽名之所謂借款契約書（兼收據及授權書），向被上訴人求償借款，但該契約書並未約定還款日期，至於清償辦法及條件則依契約書所載內容，債務人無提前清償之義務，債權人亦無提前求償之權利。
（七）陳宗正填寫上開91年5月29日之借款契約書後，雖經被上訴人簽名，但實際借款人應為陳宗正而非被上訴人，因由上訴人簽發面額260萬元之支票，係當場交給陳宗正，並由陳宗正提示兌換，上訴人並未將借款物所有權移轉給被上訴人，是本件兩造依法並不成立消費借貸關係。又陳宗正於取得借款後，並曾清償其中160萬元，陳宗正所書交上訴人之切結書內載：「91年5月29日乙○○案件，擅自挪用100萬元。」立切結書人即陳宗正，並切結表示往後只要有任何收入或不動產收入及處分所得，即優先清償上訴人，該切結書所載關係人，除本件被上訴人外，尚有被上訴人所不認識之 顏富真 及 林淑玲 等人，由切結書所載內容，足證陳宗正確實已將260萬元債務，清償160萬元，僅100萬元未清償，因此陳宗正向上訴人表明，該100萬元容後有錢時，再優先清償。是上訴人及被上訴人與陳宗正間，顯有虛偽以被上訴人為債務人名義簽名於借據上，但實際係以陳宗正為真正借款人，余江季美於原審法院93年10月21日之證述已表明真意，依民法第87條規定，自應適用該項隱藏之法律規定，上訴人實無理由向被上訴人訴請清償。
（八）被上訴人將剩餘之100萬元代為清償，上訴人則將原欲要求之利息捨棄，兩造達成清償和解，上訴人並將被上訴人所簽發之本票原本、連同前述之切結書影本一併交付被上訴人，雖被上訴人因恐本票原本遺失或被竊造成困擾，已將本票原本撕毀，但余江季美與被上訴人間電話通話錄音中，被上訴人說：「你不是說，算是說我跟你和解」，余江季美連聲：「ㄏㄥ、ㄏㄥ、ㄏㄥ」（意即是、是、是）。被上訴人說：「我不是那時已經和你已經和解完了，你不是有那個本票給我，我是說如果要告 陳代書 ，妳那還有作用嗎？因為我還在呀（指本票），你聽的懂我的意思嗎？」余江季美反問：「不然，你要給我嗎？」被上訴人說：「那時不是……」，余江季美答：「我知、我知，你（本票）留給我。」被上訴人：「你那時不是，算是說給我一個機會嘛。」余江季美說：「我跟你說，本票你留著……」由被上訴人與余江季美間之電話對話錄音，足證兩造間已成立和解，91年5月29日借款契約書所載之債務已清償完畢，上訴人並託其妻余江季美將被上訴人所開立之本票交還被上訴人，債務已消滅。
（九）原審法院93年3月3日準備程序筆錄所載，法官：「切結書是否你簽的？（提示）」被告答：「對。」惟查狀附之該切結書並無被上訴人之簽名，亦無上訴人之筆跡，因此該筆錄所載顯然訛誤。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出切結書影本一份、借據契約書影本一份、繳款收據影本一份、電話錄音譯文二紙為證，並聲請上訴人提出余江季美之銀行往來存摺及錄音內容。
理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人因購買法拍屋資金不足，透過訴外人陳宗正之介紹，於91年5月29日向上訴人借款260萬元，被上訴人先後僅清償100萬元，剩下160萬元，屢經催討，均拒不返還，爰依消費借貸之法律關係，訴請被上訴人返還借款160萬元，及自92年11月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。
二、被上訴人則以：訴外人陳宗正前欠被上訴人200萬元未能返還，於91年5月初告知被上訴人，苟被上訴人以其名義幫助訴外人陳宗正貸款標下一間法拍屋，即可返還積欠被上訴人之款項，被上訴人不疑有他因而答應訴外人陳宗正，於91年5月底，由訴外人陳宗正帶上訴人及上訴人之妻余江季美至營區找被上訴人，被上訴人簽發借據後，上訴人則簽發一紙260萬元之支票交予被上訴人，被上訴人旋將該支票轉交訴外人陳宗正辦理買受法拍屋事宜，至92年3月間訴外人陳宗正告訴被上訴人積欠上訴人之債務，已還160萬元，因資金調度困難，請被上訴人幫忙，被上訴人乃籌措70萬元與訴外人陳宗正一起至上訴人家中還錢，詎上訴人竟稱該70萬元係抵充利息，被上訴人與訴外人陳宗正仍欠上訴人100萬元，並要被上訴人當場開立一張100萬元本票予上訴人。嗣於92年5月份訴外人陳宗正逃匿無蹤，上訴人始知訴外人陳宗正偽造假拍賣資料欺騙被上訴人。上訴人亦因向訴外人陳宗正求償無著，而直接找被上訴人要錢，於92年6月初經被上訴人向上訴人解釋彼此均為訴外人陳宗正之被害人，並說明家中經濟狀況及困境，上訴人始同意被上訴人以30萬元和解，被上訴人遂於同年6月中旬，依上訴人指示在嘉義市文化中心側邊停車場，將30萬元交予上訴人夫妻，上訴人亦將100萬元本票及借款資料交還被上訴人。系爭100萬元借款債權，既經雙方達成和解而變成30萬元，被上訴人復已清償該30萬元，上訴人對被上訴人即無任何債權存在，其請求為無理由等語，資為抗辯。
三、經查被上訴人於91年5月29日，簽立借款契約書向上訴人借款260萬元，上訴人當場持交面額260萬元之支票予被上訴人，嗣被上訴人已先後返還上訴人70萬元及30萬元之事實，既有各該借款契約書、及彰化商業銀行支票各影本一紙，附於原審卷為證，並為兩造所不爭執，自堪信實。惟上訴人主張被上訴人尚欠160萬元未清償，既為被上訴人所堅詞否認，並以前揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是本件所應審究者，厥為被上訴人是否為本件債務之債務人？本件債務清償期是否已屆至？訴外人陳宗正是否有代被上訴人清償160萬元？及被上訴人對上訴人所餘之債權，是否曾因兩造間成立和解契約而減縮為30萬元，並經被上訴人清償而告消滅？等情而已。茲更詳細說明如下：
（一）首按債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準，故買賣契約所載明之買受人，不問其是否為實際上之買受人，就該契約所生之權利而涉訟，除有特別情事外，須以該契約上所載之買受人名義起訴，始有此項請求權存在可言，因此凡契約上所載明之債權人，不問其實際情形如何，對於債務人當然得行使契約上之權利，此有最高法院四十年臺上字第一二四一號、四十三年臺上字第九十九號判例意旨足參。本件借款契約書既已載明：「債務人乙○○向債權人甲○○借款260萬元，雙方合意訂立本契約。」等語，且被上訴人在原審復迭自承其確親自在該契約書上簽名，及上訴人交其260萬元之支票後，當場旋將該支票交予訴外人陳宗正不移。從而系爭借款契約關於債務人一方，即應以被上訴人為權利義務之主體。被上訴人徒以該借款契約書係訴外人陳宗正所製作，該260萬元支票係當場交給訴外人陳宗正，並由訴外人陳宗正提示兌現，上訴人並未將借款物所有權移轉予被上訴人，認兩造依法並不成立消費借貸關係，被上訴人應非本件債務之債務人云者，已無足取。
（二）次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀、或依督促程序送達支付命令者、或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條定有明文。本件被上訴人既承認借款契約書為其所親簽，借款時其在場並確收受上訴人所交付之260萬元支票，故借款契約書縱未約定清償期，然既經上訴人聲請支付命令，則揆諸前揭法條，清償期亦已屆至，況被上訴人於上訴人起訴前，亦已先後清償100萬元在案，益證本件債務之清償期顯已屆至無訛，被上訴人抗辯上訴人無權提前求償云者，亦非的論。
（三）又按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，亦為民事訴訟法第277條前段所明定。被上訴人在本院雖辯稱：「余江季美曾打電話給伊說所有借款剩下100萬元尚未清償，伊亦向代書陳宗正求證，陳宗正亦說只剩下100萬元，且陳宗正亦告訴伊160萬元係分四、五次匯款至余江季美的帳戶，其後伊要求陳宗正帶伊至上訴人家中還款，余江季美便拿出存摺與陳宗正對帳，說已經還160萬元，而主張陳宗正已經代伊清償160萬元。」云云。然微論所謂該代償之訴外人陳宗正，已因刑事案件通緝中未能到案證明以實其說，且證人余江季美在原審亦否認有該代償之事實，即被上訴人亦未能提出確切之證據以明其情，而難輕信；況本院據被上訴人所言訴外人陳宗正還款之情形，命上訴人提出其於彰化銀行之存摺影本、及余江季美之臺南區中小企銀新港分行存摺影本，予以比對結果，訴外人陳宗正固曾於92年2月26日、及92年3月5日，分別匯35萬元及50萬元，兩筆金額共計85萬元，至上訴人之彰化銀行帳戶，然並無匯款入余江季美帳戶之紀錄，是被上訴人抗辯訴外人陳宗正係分四、五次匯款至余江季美之帳戶，代伊清償160萬元之主張，益見不實。再參諸訴外人陳宗正本身尚積欠上訴人夫妻約1,000多萬元，復有原審法院92年度票字第1301號裁定及確定證明書各影本，存於本院卷為憑，則訴外人陳宗正用以清償自己之龐大債務已唯恐不及，豈有多餘資力代被上訴人清償160萬元？是訴外人陳宗正縱有前揭兩次匯款共85萬元予上訴人之情事，亦屬清償其積欠上訴人之債務，難認係代被上訴人清償，而與本件債務無關，灼然明甚。至被上訴人所提出署名為陳宗正之切結書，不惟已為上訴人否認真正，即認係屬真正，亦難徒以訴外人陳宗正片面在該切結書內所載：「91年
5月29日乙○○案件，擅自挪用100萬元。」數語，遽以引申推認訴外人陳宗正有為被上訴人清償160萬元之事實，而為被上訴人有利之認定。
（四）再者訴外人陳宗正既未代被上訴人代償160萬元，而有如前述，則被上訴人抗辯其先給付予上訴人之70萬元，為上訴人逕以利息計收後，尚欠上訴人100萬元，嗣經兩造和解以30萬元計付完竣，兩造債之關係已消滅云者，已非有據。對此被上訴人雖在原審提出其與余江季美間之錄音帶及錄音譯文佐證，逕自翻譯被上訴人說：「你不是說，算是說我跟你和解」余江季美連聲：「ㄏㄥ、ㄏㄥ、ㄏㄥ」（意即是、是、是）。被上訴人說：「我不是那時已經和你已經和解完了，你不是有那個本票給我，我是說如果要告陳代書，妳那還有作用嗎？因為我還在呀（指本票），你聽的懂我的意思嗎？」余江季美反問：「不然，你要給我嗎？」被上訴人說：「那時不是……」余江季美答：「我知、我知，你（本票）留給我。」被上訴人說：「你那時不是，算是說給我一個機會嘛。」余江季美說：「我跟你說，本票你留著……」等語，而認兩造間已成立和解，本件借務已清償完畢云云。惟經本院於94年2月24日當庭勘驗原審卷附之該電話錄音帶結果，發現與被上訴人於原審所提出之錄音譯文諸多不符，而與上訴人在本院所提出逐字翻譯之譯文相符，自應以上訴人在本院所提出之譯文為準。而由該對話可知電話通話時，余江季美正在燙頭髮，不方便聽電話，且當時通訊品質不良，余江季美常常聽不清楚被上訴人所言為何，類皆被上訴人於電話中設詞引導余江季美，欲套出對上訴人不利之說詞。此觀其中被上訴人雖一再提起「本票」，而余江季美一開始即懷疑，故回答「要不然你給我嘛！」嗣被上訴人稱當時余江季美有交還本票一紙，余江季美只好說，「『你說的』本票你留著」；及被上訴人一再以「我們倆算是和解」、「算是清楚了」等語來引導余江季美時，余江季美因通訊不良聽不清楚，有時無回應，有時則稱「我聽不懂你在說什麼」、「我不知道你在說什麼」、口頭語「ㄏㄥ」、「ㄏㄥ」等順被上訴人話語之尾音所為之應答詞即明。詎被上訴人竟斷章取義將「ㄏㄥ」、「ㄏㄥ」等口頭語，片面翻譯成「是」、「是」，逕認兩造已有達成和解之事實，顯屬無據。況一般和解雙方均會約定將應返還之文件或金錢，同時交付，以避免事後糾紛，被上訴人乃一職業軍人，教育程度不低當知其情。而據被上訴人所言，苟真其先前欲返還被上訴人70萬元本金，然為上訴人強認為利息致權利受損，則其嗣經和解再給付上訴人金錢時，應會更加慎重保障自身權利；乃被上訴人非但未立下任何和解文件，亦未要求上訴人交還借據正本，或取得任何足以證明免除債務之憑證，即輕易將30萬元交付上訴人，而於上訴人聲請核發支付命令後，始採取電話錄音，主張兩造已經和解，亦與常情相違。退步言之，縱認余江季美有與被上訴人和解並免除剩餘債務，亦因系爭借款之債權人為上訴人，且處理債務並非夫妻日常生活事務，可得相互代理之事務，依民法第1003條之反面解釋，余江季美亦不得代理上訴人與被上訴人和解，故上訴人主張本件債務已經和解免除剩餘債務云者，洵無足採。
四、綜上所述，足認被上訴人所辯訴外人陳宗正已代償160萬元，所餘100萬元債務亦經兩造和解以30萬元解決，兩造間債之關係已消滅，並非事實，而無可取。從而上訴人本於消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付160萬元，及自92年11月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，自為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決予以廢棄，改判如主文第2項所示。又兩造既均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰併分別酌定相當擔保金額准許之。
五、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核均與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，應依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國94年4月12日
民事第一庭審判長法官王惠一
法官蘇重信法官林永茂上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中華民國94年4月12日
書記官謝素嬿
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