裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年侵上訴字第145號刑事判決
裁判日期：民國101年08月28日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度侵上訴字第145號上訴人即被告0000-0000.指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院101年度侵訴字第46號中華民國101年5月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第23928號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲男（民國00年生，年籍詳卷，警偵代號0000-000000A，下稱甲男）為乙女（00年0月生，年籍詳卷，警偵代號為0000-000000，下稱乙女，領有精神分裂症之重大傷病卡）之父，兩人為家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員。甲男明知乙女平日於睡前會因服用醫師所開立治療精神分裂症、含有安眠藥BZD類之藥物Madipanol而產生昏睡等狀態，竟基於乘機性交之犯意，於100年9月28日凌晨3時許，在臺中市○○區○○里○○路住處一樓，乘乙女因服用上開醫師所開立之藥物後，已產生昏睡等類於精神障礙，不能抗拒之狀態，進入乙女房間內，脫下乙女之外褲及內褲，並以其性器官插入乙女陰道之方式（起訴書誤載為以手指插入，經原審蒞庭檢察官當庭更正），對乙女為性交行為1次得逞。嗣乙女驚醒後，甲男即離開房間，乙女因不堪受辱，於同日前往警局報案，進而循線查獲上情。
二、案經乙女訴由臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件被害人乙女於警詢中所為之陳述，被告甲男及指定辯護人、檢察官於法院審理程序中，均表示無意見且同意作為證據，本院審酌被害人乙女於警詢中所為之陳述，依其陳述作成時之外部情況，並無該供述證據係違法取得或信用性明顯過低之情形，認為適當，依首揭刑事訴訟法第159條之5第1項規定，上開被害人乙女於警詢中之陳述，自有證據能力，此合先敘明。
㈡、依性侵害犯罪防治法第10條第1項規定：「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」同條第3項規定：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。」再依同法第11條之相關規定，此係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度臺上字第5026號判決意旨參照）。查本案卷附被害人乙女之行政院衛生署臺中醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（附於臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第23928號卷之證物袋內），屬上述刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞例外，具有證據能力。
㈢、復按由於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，業經法務部於92年9月1日以法檢字第0920035083號函釋在案。又依臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊所載，內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任為DNA型別鑑定之機關。故本件有關自被害人乙女身上所採集之檢體，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關，而送請刑事警察局實施鑑定，由該局所出具之100年11月21日刑醫字第100135170號鑑定書及101年3月12日刑醫字第1010025928號函自有證據能力。
㈣、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；乃該法第159條之5所明定。查本件除上述具有證據能力之情況外，其餘在下列判決理由中所載被告以外之人於審判外所為陳述經援引為證據者（包括書面陳述），因檢察官、被告及指定辯護人於本案辯論終結前，對證據能力均不爭執，本院審酌各該證據作成時之狀態，也無不法取得之情形，並適合作為本案之證據使用，且已依法踐履調查證據之程序，則揆諸上開說明，均有證據能力。
㈤、又按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、偵訊、原審、本院訊問時之自白（包括部分自白）部分，被告及其選任辯護人於本院審理時均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實訊據被告甲男，於原審、本院審理時坦白承認，核與被害人乙女於警詢中指訴情節相符（見偵查卷第11至12頁），並有被害人乙女真實姓名對照表、行政院衛生署臺中醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、台北榮民總醫院臨床毒物科檢驗報告，及內政部警政署刑事警察局100年11月21日刑醫字第1000135170號鑑定書、同局101年3月12日刑醫字第1010025928號函各1份在卷可稽，足認被告上開自白與事實相符，應堪採信。
㈡、被害人乙女於偵查中，雖證稱：甲男係以手指插入其陰道而為性交等語（見偵查卷第28頁背面）。惟乙女於警詢已證稱：被告以其性器官插入其陰道等語（見偵查卷第11頁），且乙女報案後，經臺中市政府警察局烏日分局檢送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：被害人陰道深部棉棒以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈弱陽性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，進行男性Y染色體DNA-STR型別檢測結果，檢出一男性染色體DNA-STR型別與涉嫌人甲男（唾液檢體）DNA型別相符，不排除其來自被告甲男或與其具同父系血緣關係之人乙情，有內政部警政署刑事警察局100年11月21日刑醫字第1000135170號鑑定書在卷足參（見偵查卷第19至20頁）。復經原審函詢刑事警察局：「⑴於被害人陰道深部所採得檢體是否為被告之精液？⑵如被告以手指插入被害人陰道，是否可能殘留DNA？⑶又手指插入之深度與所採集之陰道「深部」是否相符？」經該局以101年3月12日刑醫字第1010025928號函復稱：「㈠經查本局實驗室檢測紀錄，被害人陰道深部棉棒共檢測2次，2次以酸性磷孫酵素法檢測結果，均呈弱陽性反應，以顯微鏡檢測均未發現精子細胞。顯微鏡檢為精液之確認性試驗，但對未發現精子細胞之檢體仍可以前列腺抗原檢測法檢測進行輔助研判，2次檢測中僅1次以前列腺抗原檢測法檢測結果呈陽性反應，另1次未進行檢測，故未將前列腺抗原檢測法檢測結果呈現於鑑定書中。綜合上述檢測結果，被害人陰道深部棉棒含精液可能性較高。㈡依據『疑似性侵害案件醫療及蒐證流程』，被害人陰道深部棉棒之採證方式為以拋棄式鴨嘴（長約10公分）協助撐開陰道，採取被害人陰道後穹窿及子宮頸處跡證，一般正常性行為方式而言，以手指插入被害人陰道深部所遺留之可能性較低，惟實際情形仍需視個案而定」等語（見原審卷第39、40頁）。依上開刑事局函文顯示，在被害人陰道深部所遺留之檢體既以精液之可能性較高，而被害人陰道深部採集檢體之男性Y染色體DNA-STR型復與被告之DNA型別相符，又上開檢體以手指插入被害人陰道深部所遺留之可能性較低，因此，被告應係以其性器官插入被害人乙女陰道，始與上開鑑定結果相符。至被害人乙女於偵查中雖證稱：甲男係以手指插入其陰道而為性交等詞，與其警詢所述不符，或係被害人乙女於遭被告甲男性交後記憶不清所致，或因被害人乙女因所罹精神分裂症病發所影響，應以乙女於警詢所述較符合上開鑑定結果而可採，且於被告所犯乘機性交罪，不生影響。
㈢、次查，被害人乙女向臺中市政府警察局烏日分局報案後，經警依警察機關辦理性侵害案件處理原則規定送請醫療院所蒐證時取得被害人乙女血液及尿液送驗，結果被害人乙女尿液驗出Caffeine,Metrooidazole,Flunitrazepam&itsmetab
olite代謝物，即鎮定安眠劑類之代謝物，此有台北榮民總醫院臨床毒物科檢驗報告1紙附卷可資佐證（見偵查卷第14至16頁），足認被害人乙女於案發前確曾服用鎮定安眠劑類之藥物甚明。
㈣、再查，經原審向財團法人臺灣省私立台中仁愛之家附設靜和醫院函查結果，被害人乙女因罹患精神分裂症，醫囑每日服用Madipaol，又「Madipaol：安眠藥BZD類。①半衰期16至35小時。②作用：8至12小時。③精神狀態影響：鎮靜、安眠、失憶。④初用者，20分鐘內產生作用，1毫克就可能昏睡」，此有該院101年3月3日中仁靜醫字第078號函暨附件病歷及101年4月17中仁靜醫字第137號函各1份附卷可佐（見原審卷第44頁及卷末證物袋內）。而被害人乙女因罹患精神分裂症，長期於睡前服用醫師所開立治療精神分裂症、含有安眠藥BZD類之藥物Madipanol，且於被告甲男為性交時係處於昏睡狀態，此業據被害人乙女於警詢及偵查中證述明確，核與上開函復情形相符。足見被告甲男與被害人乙女為性交前，被害人乙女係處於昏睡之類於精神障礙狀態甚明，被告甲男乘被害人乙女於產生昏睡之類於精神障礙狀態下而為性交之事實，應堪認定。
㈤、綜上，本件事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑及維持原審判決之理由：
㈠、按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪；家庭暴力防治法第2條第1項、第2項定有明文。被告甲男係被害人乙女之父，有全戶戶籍資料查詢結果附卷可按，2人為家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員。被告甲男對被害人乙女所為乘機性交之行為，屬於家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法之家庭暴力，且構成刑法之乘機性交罪，因家庭暴力防治法對此並無刑罰規定，應依刑法乘機性交罪之規定予以論處。核被告所為，係犯刑法第225條第1項乘機性交罪。
㈡、原審認被告罪證明確，適用刑法第225條第1項規定，並審酌被告甲男前曾妨害性自主案件（以手指插入乙女陰道內），經原審法院判處有期徒刑4年6月確定（95年9月10日縮刑期滿執行完畢，於本件不構累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，素行不佳。與被害人乙女係父女，竟罔顧人倫，為逞一己性慾而為本件犯行，且侵害被害人乙女之性自主權，致其心靈上受創，惡性重大，惟嗣後於原審審理時坦承犯行，但尚未與被害人乙女達成和解，兼衡其小學畢業之智識程度，家境小康之經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑4年6月。其認事用法均無違誤，量刑亦堪稱妥適。
㈢、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例要旨參照）。查，本案被告所犯乘機性交罪，原審業已審酌其犯罪情節，說明如上之量刑理由，原審量處被告有期徒刑4年6月，並無輕重失衡情形，亦符合比例原則，原審就此部分量刑，誠屬妥適，被告上訴意旨以原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李斌到庭執行職務。
中華民國101年8月28日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官陳得利法官陳宏卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林振甫中華民國101年8月28日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第225條第1項對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。