裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1063號刑事判決
裁判日期：民國101年08月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1063號上訴人即被告 郭志維 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第669號中華民國101年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度毒偵字第252號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、郭志維曾於民國98年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院98年度中簡字第1737號判決判處有期徒刑3月確定，甫於98年9月11日易科罰金執行完畢。其前於91年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年12月18日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第3714號為不起訴處分確定。其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之92年間，復因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年11月20日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第2047號為不起訴處分確定。詎郭志維猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因（以下稱海洛因）之犯意，於100年11月15日前1、2日之晚上某時，在臺中○○○區○○○○街15之2號住處，以將海洛因粉末置入注射針筒內摻水稀釋後，再以針筒注射手臂血管之方式，施用海洛因1次。嗣於100年11月15日晚上8時5分許，其因另涉竊盜案件為警查獲後，經警方徵其同意採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（即證據能力部分）：按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。凡此，為本院辦案職務上所已知之事實。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。是以，上訴人即被告郭志維（下稱被告）為警查獲時所採尿液送驗之詮昕科技股份有限公司100年11月24日0Ｂ180016號濫用藥物尿液檢驗報告1份，依上述說明，此係由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定，性質上並無差異，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對於上開時、地施用海洛因1次之犯行，於偵訊、
原審及本院均坦承不諱，且被告於100年11月15日為警徵其同意所採取之尿液，經送鑑驗結果，確呈嗎啡、可待因陽性反應，此有臺中市政府警察局第六分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、詮昕科技股份有限公司100年11月24日0Ｂ180016號濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷為憑（見警卷第10、16頁），足徵被告施用海洛因之自白，核與事實相符，應堪採信。
㈡按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第
1項定有處罰明文。故施用第一級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第五次刑事庭會議決議、97年度臺非字第528號判決要旨參照）。經查，被告前於91年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年12月18日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第3714號為不起訴處分確定；其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之92年間，復因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年11月20日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第2047號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各1份附卷可參。被告前既曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，復於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，再犯施用毒品案件，且經觀察、勒戒執行完畢釋放，被告本次再度施用毒品海洛因之犯行，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。
二、次按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用第一級毒品，而持有該級毒品，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前於98年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院98年度中簡字第1737號判決判處有期徒刑3月確定，甫於98年9月11日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、原審認被告犯行事證明確，依據上述理由，適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒，仍未知警惕，再犯本件施用毒品案件，蔑視國家禁令，自不足取，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨其犯罪之動機、目的、所生危害，及被告犯後已坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑7月。復敘明雖檢察官於原審審理時具體求處有期徒刑9月，然原審認稍屬過重，爰量處有期徒刑7月。經核原判決認事用法及量刑並無不當。
四、對於被告上訴理由之審酌：㈠被告上訴意旨略以：被告業已供出毒品來源為 林志銘 ，被告
所為合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定，自應予以減輕其刑；又本案查獲前，被告業於口頭上先告知警方其有施用毒品嗎啡，自符合自首之情形，應予減輕其刑云云。
㈡本院查：
⒈復按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（參照最高法院97年度台上字第1475號判決）。又毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言（參照最高法院98年度台上字第1765號判決意旨）。
被告於本案偵訊時雖供述其毒品來源為林志銘，其有向林志銘購買海洛因等語（見偵查卷第17頁反面、第18頁），惟經本院向臺灣臺中地方法院檢察署查詢結果，該署檢察官函覆本院稱：本署100年度偵字第252號被告郭志維曾供出毒品來源為林志銘之毒販，本署偵查迄今，未查獲任何具體犯罪事實，已於101年5月23日簽結，尚無相關資料可供參辦等情，有臺灣臺中地方法院檢察署101年7月23日中檢 輝化 101他1583字第080763號函（見本院卷第35頁），又林志銘雖於101年
3月14日因販賣毒品海洛因予郭志維等案件，經臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第25575、25576號、101年度偵字第2313、2314號提起公訴，惟依該起訴書犯罪事實四、㈣、至，及證據並所犯法條一、證據清單及待證事實編號10、11所示，足認檢察官係因警方於被告郭志維100年11月15日本案施用毒品為警查獲前，即對林志銘持用之門號0000000000號行動電話監聽，並由該行動電話100年10月13日15時40分許之通訊監察譯文及證人 巫宗育 之證述，而得知林志銘與郭志維共同販賣海洛因予巫宗育及對林志銘持用之門號0000000000號行動電話監聽，並由該行動電話100年9月23日11時29分許、100年10月17日9時24分許、100年10月20日23時18分許之通訊監察譯文，及郭志維嗣後之證述，而得知林志銘販賣海洛因予郭志維，故被告郭志維於供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員即早已對林志銘所持用之0000000000、0000000000號行動電話監聽，而有確切之證據，足以合理之懷疑被告郭志維所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告郭志維之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑，是以被告上訴意旨謂其供出毒品來源係林志銘因而破獲乙節，難認有據，自無從依前開規定減輕其刑。
⒉再按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第
62條前段定有明文。所謂自首，係以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判為已足。且犯罪人在其犯罪未發覺前，向該管公務員告知其犯罪，不以自動到案向該管公務員告知為必要，即因其他犯罪受追問時，告知其未發覺部分之犯罪，而接受審判，仍不失為刑法上之自首（最高法院88年度台上字第210號判決參照）。本案被告係因竊盜案為警查獲，經警方查詢得知被告有多項毒品前科，經被告同意警方採集其尿液，惟被告於警詢係陳稱：我有吸食過一級毒品海洛因，我被警方查獲過二次吸食毒品紀錄，勒戒過二次。（問：你目前有無吸食一級毒品海洛因？）我現在沒有在吸食毒品，但都在維新醫院喝美沙冬勒戒中等語，故被告於警方對其採尿並製作警詢筆錄時仍否認施用毒品海洛因，並未向該管公務員申告本案之犯罪事實，而係於被告之尿液報告呈現嗎啡及可待因陽性反應，檢察官提被告應訊時，其始承認本案施用毒品海洛因之犯行，故被告顯未曾向該管公務員申告本案之犯罪事實，自不符自首之要件，被告上訴意旨謂其於本案為警查獲之前，已於口頭上先告知警方其有施用毒品嗎啡，應屬自首乙節，難認有據，自無從依前開規定減輕其刑。
㈢是以本件被告上訴意旨所陳均無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國101年8月28日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官卓進仕法官石馨文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，須對於刑事訴訟之判決有上訴時，始得於本判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳麗琴中華民國101年8月28日