裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第2036號民事判決
裁判日期：民國99年02月25日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高雄地方法院民事判決98年度訴字第2036號原告乙○○民國82年.
丙○○民國85年.兼上二人法定代理人戊○○共同訴訟代理人 劉家榮 律師被告顯鋼不銹鋼股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 黃振銘 律師複代理人 李耿誠 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國99年2月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣柒拾萬元，及自民國九十八年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣貳拾參萬元為被告供擔保後，得假執行。
但被告如以新台幣柒拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告為訴外人甲○○之配偶及子、女。甲○○自民國86年間
起受僱被告，平均月薪新台幣（下同）40,000元，被告本應就甲○○以第20級（38,201元至40,100元）月投保薪資向勞工保險局（下稱勞保局）投保，然被告竟以多報少，僅以第
5級即20,100元為月投保薪資。嗣甲○○因罹患肝癌，於98年4月2日病逝，原告向勞保局請領35個月之遺屬津貼及喪葬津貼，僅領取703,500元（20100×35＝703500），較應可請領之1,403,500元（40100×35＝0000000）短少700,
000元。又被告僅給付甲○○之薪資至98年2月9日止，然自98年2月10日至同年4月2日，甲○○仍任職中，然甲○○因病無法上班，兩造約定以半薪計算，是被告尚有薪資30,000元未給付，且被告係於每月10日核發薪資，故以98年4月10日起算法定利息。為此，爰依勞工保險條例第72條及侵權行為法律關係請求短少之損失700,000元，並依勞動契約及繼承法律關係請求給付薪資30,000元。
㈡並聲明：⑴被告應給付原告730,000元，及其中30,000元部
分自98年4月10日起算；其中700,000元部分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠甲○○每月薪資為20,100元，被告以此為勞保之月投保薪資
，並無所謂以多報少之情形。又甲○○自98年1月13日起即未上班，並原告戊○○於98年3月5日告知被告，甲○○欲離職，將代理甲○○向被告領取9萬元退職金，被告始於3月13日代甲○○辦理退保，惟原告戊○○事後未向被告領取退職金，且於3月23、24日表示不同意離職，被告始於98年
3月26日再代甲○○辦理加保。㈡並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項及簡化之爭點為：㈠兩造不爭執事項：
⒈原告為甲○○之配偶及子、女。
⒉甲○○自86年8月13日起受僱被告，並自該日參加勞保，迄
於98年3月14日退保，又於98年3月26日加保，至甲○○於98年4月2日病逝止，均以20,100元為月投保薪資。
⒊原告向勞保局請領35個月之遺屬津貼及喪葬津貼，計703,50
0元。⒋被告於每月10日給付薪資。
㈡兩造爭執事項：
⒈甲○○每月薪資為20,100元或40,000元？即勞保月投保薪資
為第5級或第20級？⒉原告請求被告給付甲○○自98年2月10日至98年4月2日，
以半薪計算之薪資計30,000元，有無理由？
四、前揭不爭執事項，業據原告提出戶籍謄本1份、勞工保險被保險人投保資料表1份、勞保局核定通知書1份、勞工保險投保薪資分級表1紙（本院審卷第6至13頁、第16、17頁）、高雄市政府98年7月6日高市府勞二字第09800392238號函暨所附調解紀錄1紙（本院審卷第14、15頁）等為證，並有勞保局98年10月6日保承資字第09810381890號函暨投保資料1份（本院審卷第28至31頁）附卷可稽，堪認為真實。
茲就兩造之爭點，析述本院得心證之理由如下：
㈠甲○○每月薪資為20,100元或40,000元？即勞保月投保薪資
為第5級或第20級？⒈按「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任…」（最高法院86年度台上字第891號判決要旨參照）。次按民事訴訟法第277條後段明訂：「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」；所謂「顯失公平」，應視兩造舉證之可能性、與證據之距離等情狀考量，並就課予當事人舉證責任是否違反公平原則以為參酌。質言之，有關舉證責任之分配，非僅以事實對於何造當事人有利為決定之基準，並應考量個案具體情況、舉證之難易等因素決定之。
⒉查，甲○○係自86年8月13日起受僱被告，直至98年4月2
日病逝止，其勞保月投保薪資均為20,100元，有勞工保險被保險人投保資料表1份（見本院審卷第8、9頁）可按；且被告法定代理人丁○○陳稱：甲○○自受僱時起至死亡時止，薪資均為20,100元，從未調薪過（見本院審卷第107頁）等語。惟衡諸一般常情，縱為小型企業或公司，依勞工之年資等因素，適度調整薪資，是屬常態，而於任職長達11年多，均為同一薪資，從未調降或調升，即屬變態之事實，自應由被告就此變態之事實負舉證責任。又被告係以直接交付現金方式，以為給付薪資，是關於薪資為何發生爭議時，就舉證之難易、可能性及證據之距離等情狀考量，亦應由被告負舉證責任，即如嚴守民事訴訟法第277條本文所定之原則，難免產生不公平之結果，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正。準此，關於甲○○實際每月薪資為何，應由被告舉證證明，如其於舉證責任尚有未盡，自應受不利之認定。
⒊次查，甲○○之96年度所得稅申報資料，年度薪資所得252,
000元，有財政部台灣省南區國稅局高雄縣分局98年10月28日南區國稅高縣二字第0980068737號函暨所附所得稅申報資料1份（見本院審卷第43頁）可按；且甲○○之各類所得扣繳暨免扣繳憑單，96、97年度之給付總額均為252,000元；又依被告提出之甲○○領薪表，每月本薪均為20,100元，並於各該年度2月份領取津貼10,800元，計252,000元（2010
0×12＋10800＝252000），有扣繳憑單2紙、公司領薪表
2紙（見本院審卷第50至53頁）可考。經核前開資料，雖均顯示甲○○每月薪資僅為20,100元，惟觀之前開公司領薪表
2紙，甲○○自96年1月起至97年12月止，長達2年期間，除2月份另有津貼10,800元外，每月均領取20,100元，從未因請假、不到職或加班等情事，而有薪資減少或增加之情事，是足見該等證據資料，僅係為符合勞保月投保薪資20,100元，據以為報稅資料，尚難以為認定甲○○實際每月薪資為20,100元之憑據。此外，被告就甲○○之月薪為20,100元乙節，亦無法提出證據以實其說。從而，被告辯稱：甲○○實際月薪與勞保之月投保薪資相同，並無以多報少之情形云云，即屬無據。
⒋又查，被告未能舉證證明甲○○實際每月薪資為20,100元，
已如前述，是本件應以原告主張每月薪資40,000元為勞保之遺屬津貼及喪葬津貼之計算基準，即甲○○之勞保月投保薪資為第20級。依此，原告依法得向勞保局請領35個月之遺屬津貼及喪葬津貼，計1,403,500元（40100×35＝0000000），然因被告僅以20,100元為勞保月投保薪資，致僅領取703,500元（20100×35＝703500），短少700,000元。從而，原告主張被告給付所受損失700,000元，即屬有據。
㈡原告請求被告給付甲○○自98年2月10日至98年4月2日，
以半薪計算之薪資計30,000元，有無理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴，最高法院17年上字第917號判例意旨可資參照。
⒉按勞工請假規則第4條第2項規定：「普通傷病假1年內未
超過30日部分，工資折半發給，其領有勞工保險普通傷病給付未達工資半數者，由雇主補足之」。查，被告已給付甲○○薪資至98年2月9日止，且甲○○自98年1月13日起請假住院（98年1月24日起至2月1日止為春節假期），此為原告所是認，故被告已給付計19日（1月13日至1月23日計11日、2月2日至2月9日計8日）。又甲○○於98年4月2日病逝，已見前述，依前開勞工請假規則第4條第2項規定及該年度受僱月數比例折算，被告至少應給付8日折半之工資。依此，被告已依法給付甲○○普通傷病假之薪資。再者，原告雖主張兩造約定病假期間以半薪計算云云，然此為被告所否認，且原告亦未能提出舉證證明，以實其說。從而，原告主張被告尚有薪資30,000元未給付云云，應屬無據。
五、綜上所述，原告依勞工保險條例第72條及侵權行為法律關係，請求被告給付700,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年10月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額併予宣告之。至原告敗訴部分，其假執行聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法經本院斟酌後認均不影響本判決之結果，爰不再逐一詳予論述，附此敘明。
七、據上結論，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第390條第2項、第
392條第2項，判決如主文。中華民國99年2月25日
民事第五庭法官洪榮家正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國99年2月25日
書記官胡美儀