裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3707號刑事判決
裁判日期：民國108年04月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3707號上訴人即被告 盧靖宇 選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 新北 地方法院107年度訴字第763號，中華民國107年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第17594號），提起上訴，及檢察官移送併辦（臺灣新北地方檢察署107年度偵字第00000號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
盧靖宇共同運輸第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月，如附表編號1所示第二級毒品及其外包裝袋壹個均沒收銷燬。
事實
一、盧靖宇前因施用毒品案件，經臺灣 士林 地方法院以102年度審訴字第329號判處有期徒刑1年確定，於民國103年10月3日執行完畢，仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得運輸，竟與友人 蘇勝和 （未據起訴）共同基於運輸第二級毒品之犯意聯絡，先是蘇勝和告知南部之真實姓名年籍不詳、綽號「奧德」之成年男子有在販賣第二級毒品甲基安非他命，盧靖宇遂於107年6月9日凌晨4時許，駕駛其不知情之胞弟 盧大維 所有車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱本案車輛），搭載蘇勝和、與無證據證明有犯意聯絡之 林采潔 （已於107年10月8日與盧靖宇結婚）及 朱敏慧 （蘇勝和之妻）南下，於同日晚間9時許，在高雄市○○區○○路○○○號之印 水涵 汽車旅館內，由蘇勝和與「奧德」約定交易價值新臺幣（下同）13萬餘元之甲基安非他命後，於翌日（10日）0時15分許，4人驅車離開該汽車旅館，前往屏東縣九如交流道附近，由盧靖宇將13萬餘元交予「奧德」，「奧德」則交付盧靖宇如附表編號1所示甲基安非他命1包（淨重245.33公克、純質淨重192.71公克），然後駕駛同車載運該包甲基安非他命北上。嗣於同日上午5時許運抵新北市○○區○○路2段62巷口時，為法務部調查局新北市調查處（下稱新北市調處）人員當場查獲，並扣得如附表所示之物。
二、案經新北市調處報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、證據能力方面：㈠按「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段
，使原無犯罪故意之人萌生犯意並實行犯罪，進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦，因查緝手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程度所取得之證據資料，應不具有證據能力，有最高法院99年度台上字第5645號判決意旨可資參照。查：
⒈證人即承辦調查官王齡萱於本院審理中證稱：本案係對被告
盧靖宇實施通訊監察後，認被告有在北部販賣毒品。因一直想知道被告毒品來源，後來發現，只要其去南部回到北部後，就會有很多買家要向他買毒品。本案係有現譯人員監聽，透過通訊內容及蒐證，研析被告要到高雄取得毒品，因伊隔日上午看到資料，發現被告又去南部，惟第一時間未跟監被告而無法為跟監，乃由通訊監察之基地台位址及ETC等資料，發現被告出發前曾先到汐止，研判應是去搭載朋友，故分別在被告住處及汐止部署人力，最後在汐止查獲被告。本案未與蘇勝和、朱敏慧有任何協議等語（本院卷第254、255、
260、262頁），已敘明本案查獲主要係透過通訊監察，並未與蘇勝和、朱敏慧有何協議，誘使被告為本案犯行。且佐以查獲被告時扣得門號0000000000號SIM卡（附表編號2），而該門號業經臺灣新北地方法院核發通訊監察書，監察時間自107年5月13日10時起至同年6月11日10時止，監察方法包括監聽、錄音、【現譯快報】等方式，有該院107年聲監續字第603號通訊監察書附卷可證（偵字第26828號卷第45、46頁），則由該門號可研判被告之動向，足見證人王齡萱所述屬實。
⒉被告雖以：查獲被告及林采潔時，渠等均供出蘇勝和為仲介
買賣毒品之人，且逮捕被告的地點在距蘇勝和家門口僅10公尺處，當時蘇勝和及朱敏慧亦在場，但事後卻未移送蘇勝和及朱敏慧，足見調查人員有與蘇勝和、朱敏慧勾結。另蘇勝和欠被告20萬元，亦有可能為獲取檢舉獎金，而與調查人員勾結，在將抵達汐止前，告知調查人員此情云云。惟查證人王齡萱證稱未移送蘇勝和及朱敏慧之原因為：⑴主要偵查之對象為被告及林采潔。⑵對蘇勝和及朱敏慧之汐止住處搜索2次，完全未查獲與毒品相關之物品，才只將被告及林采潔帶回詢問。⑶詢問被告及林采潔時，2人證詞反覆，且被告一開始是亂說，後來則因毒癮發作，第2天才移送至地檢署。在查獲第2天，有與林采潔確認，林采潔表示與被告、蘇勝和、朱敏慧到高雄印水涵汽車旅館後，由蘇勝和聯絡賣家，調查人員乃請印水涵汽車旅館提供當日訪客資料，並調通聯紀錄，結果與林采潔所述不符，加以被告供詞反覆，因認有矛盾之處，故未馬上詢問蘇勝和。後來有借詢被告，並複詢林采潔，於107年7月20幾日詢問蘇勝和及朱敏慧，但因證據不足，故無法認定蘇勝和為本案交易之仲介，業據王齡萱證述明確等語（本院卷第256、257、261頁），已說明未移送蘇勝和及朱敏慧之原因，在於調查後認證據不足。而本案係新北市調處於107年6月11日將被告解送臺灣新北地方檢察署，復於同年8月9日以刑事案件移送書移送同檢察署偵查，有解送人犯報告書及刑事案件移送書各1份在卷可稽（偵字第17594號卷第1～5頁、偵字第26828號卷第3～6頁）。在解送人犯報告書中之犯罪嫌疑事實即記載：「盧靖宇及林采潔偕友人蘇勝和、朱敏慧夫妻於107年6月9日凌晨4時許，自新北市汐止出發南下至屏東、高雄及臺南等地，並於高雄湖內區購買安非他命毒品」等語（偵字第17594號卷第3頁）；另刑事案件移送書亦在關係人欄內列蘇勝和及朱敏慧為關係人，並在涉嫌事實欄中載明被告自107年6月9日凌晨4時許，偕同女友林采潔、友人蘇勝和及其配偶朱敏慧南下高雄購買甲基安非他命毒品之情（偵字第26828號卷第4、5頁），足見新北市調處在將案件報告地檢署時，有將蘇勝和、朱敏慧可能涉嫌之事實載明於解送人犯報告書及刑事案件移送書上，未有隱匿蘇勝和及朱敏慧之情。且被告於第一次詢問時，初為否認犯行，所述於107年6月9、10日前往地點與調查人員所掌握之事證不符，且有毒品戒斷症狀，持續冒汗，之後則表示身體很冷，有被告之調查筆錄附卷可參（偵字第00000號卷第33～42頁）。又證人林采潔所述購買毒品之金額與被告供述不符，且所述係某男子前來印水涵汽車旅館與被告交易一節，經新北市調處向印水涵汽車旅館查詢被告等人住宿情形，該汽車旅館稱：在被告等人住宿期間，未有訪客之情，有帳單明細表存卷可查（本院卷第106頁），亦與證人林采潔所述不符，足證證人王齡萱所述經調查後，因事證不足而未移送蘇勝和及朱敏慧等語，與上開查案經過相符，應可採信。
⒊犯罪偵查主體為檢察官，在新北市調處將案件報告檢察官偵
查後，檢察官可綜合全部事證，判斷參與本案之人、參與類型及程度再為後續起訴、不起訴處分。本案新北市調處先將被告解送地檢署後，事實上仍有後續調查作為，包括將蘇勝和、朱敏慧之調查筆錄將案件報告檢察官處理，此有上揭刑事案件移送書可佐（偵字第26828號卷第3～6頁）。而被告質疑本案係陷害教唆，乃起因於起訴後閱卷，僅見有關於被告犯罪之卷證，而無其他包括林采潔、蘇勝和、朱敏慧等人之卷證，且通訊監察資料未有107年6月9、10日之資料所致。惟此係檢察官於原審審理期間，尚在偵查被告有無其他販賣毒品予其他人之故，而未將107年度偵字第26828號卷移送併案所致。經本院審理期間，從檢察官移送併辦之卷宗及向新北市調處調取相關資料，其內包含林采潔、蘇勝和、朱敏慧之調查筆錄、臺灣新北地方法院核發之通訊監察書、印水涵汽車旅館帳單明細表等，已見新北市調處並未有將蘇勝和及朱敏慧涉案情形故意隱匿、包庇或與之設局陷害被告等情事。至於蘇勝和及朱敏慧是否參與本案，雖新北市調處認證據不足而未列為犯罪嫌疑人，然卷證既已報告檢察官，檢察官仍可本於偵查結果認定之，此時已非新北市調處所能置喙。從而本案非屬陷害教唆，被告以本案陷害教唆云云，與事實不符，無法採信。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。本案所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官於本院審理中未爭執該等陳述之證據能力；被告盧靖宇及其辯護人則以：若查明是陷害教唆，則該等陳述無證據能力云云。惟本案非陷害教唆，已如上述，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告盧靖宇就於上揭時間，駕駛本案車輛搭載林采潔、蘇勝和、朱敏慧到印水涵汽車旅館，與「奧德」約定交易價值13萬餘元之甲基安非他命後，再前往屏東縣九如交流道附近將13萬餘元交予「奧德」，「奧德」則交付之如附表編號1所示甲基安非他命1包後北返。嗣於107年6月10日5時許抵達新北市○○區○○路2段62巷口時，為新北市調處人員當場查獲等情坦白承認，惟矢口否認運輸第二級毒品犯行，辯稱：伊不認識「奧德」，原亦無購買甲基安非他命之意，是蘇勝和告知「奧德」有甲基安非他命，慫恿被告前去購買。被告與林采潔、蘇勝和夫婦南下購買甲基安非他命北返後，4人同時遭調查人員逮捕，但竟僅被告及林采潔被移送偵辦，蘇勝和夫婦則否，故本件應係蘇勝和與調查人員設局陷害被告所致，應為無罪判決。又若認非陷害教唆，則調查人員本可在被告與「奧德」交易時查獲，但調查人員捨此不為，在被告到達目的地後才逮捕被告，然被告之行為仍應僅構成運輸第二級毒品未遂罪，而非既遂罪云云。經查：
㈠被告盧靖宇就於上揭時間，駕駛本案車輛搭載林采潔、蘇勝
和、朱敏慧到印水涵汽車旅館內，與「奧德」約定交易價值13萬餘元之甲基安非他命後，隨即前往屏東縣九如交流道附近將13萬餘元交予「奧德」，「奧德」則交付之如附表編號1所示甲基安非他命1包後北返之事實，於偵查、原審及本院審判中均坦承不諱（偵字第17594號卷第41～42、152頁、原審訴字卷第174～175、200頁、本院卷第221頁），核與證人林采潔於調查官詢問時所述大致一致（本院卷第110～112、
121、122、128頁），並有扣案物品照片8張、新北市調處搜索扣押筆錄、行動電話門號0000000000、0000000000號之基地台連線資料翻拍畫面7張、法務部調查局107年6月20日調科壹字第10723207370號鑑定書1份、印水涵汽車旅館發票、帳單明細表各1張、本案車輛車籍資料1份在卷可稽（偵字第00000號卷第7～10、15～23、55～58、89～93、203頁、本院卷第106頁、原審訴字卷第41頁），應可認定。
㈡被告於偵查中陳述：自己在三重沒有門路，所以才到屏東購
買毒品等語（偵字第17594號卷第153頁），於原審審理時則供稱：案發前之毒品來源是透過蘇勝和介紹，本案亦是等語（原審卷第175頁），已自白因在三重無門路購買毒品，才南下屏東購買，且本案並非第一次透過蘇勝和向上游購買毒品之事實。另證人林采潔於調查官詢問時亦證稱：除本案外，透過蘇勝和購買毒品之模式，被告以前也與蘇勝和合作過，印象中上一趟大概是在（107年）5月等語（本院卷第128頁）。由上可知，被告有施用毒品之需求，惟因在北部無毒品來源，故不只一次透過蘇勝和介紹來源以購買。是被告辯稱原無購買毒品之意，是蘇勝和慫恿云云，實難採信。
㈢被告復辯稱：若蘇勝和未與調查人員勾結，則何以逮捕被告
的地點在距蘇勝和家門口僅10公尺處？蘇勝和為還欠款20萬元，而以本案獲取檢舉獎金之方式而向調查人員勾結，亦有可能係在將抵達汐止前，蘇勝和告知調查人員此情云云，惟本案係新北市調處長期監聽被告之行動電話，經綜合監聽資料、ETC等資料研判分析被告將南下購毒，並在被告住處及汐止部署人力而查獲被告，若係新北市調處與蘇勝和設局陷害，則可在被告從蘇勝和住處離開後再行拘捕被告，何必讓蘇勝和曝光？且蘇勝和及朱敏慧與調查官詢問時均稱不知被告到南部購買毒品之事（本院卷第149～152、161～165頁所附調查筆錄），皆未為被告不利之證述。另本案非陷害教唆之情，業已論述如上，是被告此部分所辯，自屬無據。
㈣被告另辯稱：新北市調處事前已知被告要前往高雄買毒品，
卻於被告將毒品運抵汐止時始行逮捕，應有障礙未遂減刑規定之適用云云。惟依卷存證據雖可知偵查人員就被告持用之門號0000000000、0000000000號行動電話進行通訊監察，然被告既係透過蘇勝和與「奧德」聯絡毒品交易事宜，復稱未使用如附表編號2所示之行動電話為交易（原審訴字卷第175頁），而證人王齡萱於本院審理中證稱：因知悉被告南下之時間在其出發後，致未及安排跟監，但仍部署人員在被告住處及汐止等語，則偵查機關既未全程掌控被告動向，俟被告北返載蘇勝和及朱敏慧回家時，方逮捕被告等語，已據前述，此時被告已將從屏東運輸至汐止，自非未遂而為既遂。
㈤證人蘇勝和雖於調查官詢問時否認犯行，惟經被告及證人林
采潔於初詢時即指述係蘇勝和與上游毒販約好交易價格（偵字第17594號卷第42頁、本院卷第110頁）。且證人即蘇勝和之妻朱敏慧於調查官詢問時對本案雖證稱：「我和蘇勝和是夫妻，我不可能去害我先生蘇勝和，所以我沒辦法多說些什麼」等語（本院卷第165頁）， 惟伊 稱：「…我們確實有停車在交流道旁邊，後來一台白色車子過來，開車的人就是我前述在高雄吃冰時，我先生蘇勝和聯絡過來聊天的朋友，我印象該名男子是一位身著短袖短褲，留五分頭的年輕男子，但看起來沒有到170公分，當時那位男子下車前往我們車邊和蘇勝和聊天」等語（本院卷第164頁），核與被告及朱敏慧所述交易地點、人物相符，足證蘇勝和與被告共犯本案。至於林采潔及朱敏慧雖與被告、蘇勝和同車往返，但尚無證據證明其2人有參與，故難認定為共犯，併此敘明。
㈥綜上所述，被告所辯不足採信。本案事證明確，被告運輸第
二級毒品犯行，堪予認定
三、論罪：㈠按毒品危害防制條例所稱之運輸毒品，係指行為人基於運輸
毒品之意思，將毒品從某地運送至他處，不以為他人輸送為必要，即為自己輸送者，亦包括在內，若係為自己持有毒品之目的而運送毒品，行為人如於持有毒品犯意外，主觀上另具有運輸毒品之意思而為實際運送毒品之行為，自應論究其運輸毒品罪責（最高法院107年度台上字第2334號、106年度台上字第3006號判決意旨參照）。被告於調查官詢問、偵查時、原審訊問時陳稱：購買甲基安非他命是為了自己施用等語（偵字第17594號卷第42、152頁、聲羈字卷第22頁、原審訴字卷第175頁）。且其駕駛本案車輛自屏東縣九如交流道附近起運淨重245.33公克之甲基安非他命1包，並實際載運至新北市汐止區，顯非零星夾帶或短途持送，被告具有運輸毒品之犯意甚明，不因其供稱為己輸送而異。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪，其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為運輸第二級毒品之高度行為吸收，不另論罪。
㈡被告與蘇勝和就本案有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告有事實欄所載科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表
在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，合於刑法第47條第1項累犯之要件。再依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告上開執行完畢之罪與本案均為違反毒品危害防制條例之罪，且於上開案件執行完畢後至本案犯罪期間，仍有違反毒品危害防制條例之犯行，有前開被告前案紀錄表可佐（本院卷第66～70頁），則其再次為罪質相類之本罪，顯見被告對前開已執行完畢之刑罰反應力薄弱，主觀惡性較重，因認有加重其刑之必要，爰予加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重除外）。
㈣被告於偵查及審判中均自白本案犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減。
㈤臺灣新北地方檢察署檢察官移送併辦之107年度偵字第00000
號犯罪事實，與本案已起訴犯罪事實相同，核屬同一案件，本院依法自得併予審理。
四、撤銷改判之理由：原審以被告犯行事證明確，予論罪科刑，固非無見，惟查：原審未認定被告與蘇勝和為共同正犯，尚有未洽。而被告上訴意旨以本案為新北市調處陷害教唆云云，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，即無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知毒品危害國民健康及社會風氣至鉅，並易滋生相關犯罪問題，竟不顧政府對於毒品之嚴禁，運輸數量甚多之甲基安非他命，對社會有極高之潛在危害，殊值非難。惟念被告尚能坦承犯行，犯後態度並非頑劣，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、運輸毒品之數量、素行、已婚、自 陳國中 畢業、有一智能障礙之弟賴其扶養，經濟狀況尚可等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、沒收：㈠如附表編號1所示之甲基安非他命1包，為本案查獲之第二級
毒品，除檢驗用罄部分外，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；另用以盛裝該毒品之包裝袋1個，因其上殘留之毒品難以析離，應視同毒品，併予沒收銷燬。
㈡如附表編號2至4所示之物，並無證據可認係供被告運送毒品
所用，均不予宣告沒收。又本案車輛既登記在案外人盧大維名下，有卷附車籍資料可佐，尚難逕認屬於被告所有，自無從依採相對義務沒收之毒品危害防制條例第19條第2項規定沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳詩詩提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國108年4月10日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官賴邦元法官張育彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃璽儒中華民國108年4月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────────────┬─────────┐│編號│扣案物名稱及數量│備註│├──┼────────────────────┼─────────┤│1│甲基安非他命1包│驗前淨重245.33公克││││驗餘淨重244.90公克││││純度78.55%││││純質淨重192.71公克│├──┼────────────────────┼─────────┤│2│HTC廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SI││││M卡1枚）、HUGIGA廠牌行動電話1支（含門號││││0000000000號SIM卡1枚）、三星廠牌行動電話││││1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、三星││││廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡││││1枚）││├──┼────────────────────┼─────────┤│3│現金13萬元│千元紙鈔130張│├──┼────────────────────┼─────────┤│4│家用電子磅秤1台││└──┴────────────────────┴─────────┘