裁判字號：最高法院92年台上字第5786號刑事判決
裁判日期：民國92年10月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第五七八六號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年四月十一日第二審判決（九十年度上訴字第五一九號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十九年度毒偵字第五八三、一二三八、一六七０號，八十九年度偵字第三００八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於施用第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回部分（即施用第一級毒品部分）：本件原判決引用第一審判決書關於施用第一級毒品部分所記載之事實、證據及理由，認定上訴人甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，於民國八十四年九月四日經法院判處有期徒刑五月確定，於八十四年九月二十一日執行完畢，仍不知悔改，復因施用毒品案件，經第一審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣苗栗地方法院檢察署檢察官於八十八年一月十四日以八十七年度偵字第四五四九號不起訴處分書為不起訴處分確定。竟於八十九年七月四日回溯七十二小時之內某時止，在不詳地點非法施用第一級毒品海洛因一次。嗣於八十九年七月四日，為台灣苗栗看守所附設觀察勒戒處所採集受觀察勒戒人尿液送驗結果，呈安非他命及嗎啡陽性反應而查獲，經第一審法院八十九年度毒聲字第八七一號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向等情，因而維持第一審關於論處上訴人施用第一級毒品（累犯）罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審關於該部分之上訴，固非無見。
惟查：審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，在客觀上認為應依法調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如其判斷，尚有疑竇，則難遽採為被告有利或不利之認定。上訴人始終否認有施用第一級毒品海洛因之情事，辯稱伊只有吸用安非他命，沒有施用海洛因，伊患有紅斑性狼瘡，服用行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院（下稱台中榮民醫院）之藥，裡面有嗎啡成分，請求查明。第一審法院認有究明之必要，而向台中榮民醫院函查，經該院以八十九年十一月二十七日（八十九）中榮醫行字第四０三五號函覆稱上訴人服用⒈類固醇，⒉免疫調節藥，⒊降血壓藥，⒋鎮靜及安眠藥，皆不含海洛因成份。但是否會造成尿液海洛因反應呈陽性，則無法確知，應請毒品專家再予確認等語（第一審卷第四二頁）。依該函所述，上訴人所服用之前開藥物，究竟是否能造成上訴人之尿液呈嗎啡或其他毒品之陽性反映，尚未明瞭，上訴人前開辯解是否可信，非無疑竇。原審未再函請專家鑑定、確認，即採該函為上訴人不利之認定，尚嫌速斷。又原判決既說明引用第一審判決書理由之記載謂海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品（嗎啡分子除去其羥基中氫，以乙醯基代之，即成海洛因），藥（毒）性倍於嗎啡，其經吸食或施打進入人體，藉人體解毒系統之代謝作用而分解成藥（毒）性較低之嗎啡，故於吸食或施打海洛因之煙毒嫌犯尿液中，可檢出嗎啡煙毒反應。如果無訛，參以毒品危害防制條例第二條附表一分別將海洛因、嗎啡列為第一級毒品第六、九項予以管制等情以觀，上訴人尿液檢出嗎啡反應，苟係施用毒品所致，但其所施用之毒品究係海洛因或嗎啡，亦待釐清。原判決未詳加究明論述，遽以上訴人之尿液檢出嗎啡陽性反應，即認係施用海洛因所致，其審理猶有未盡。上訴意旨指摘原判決關於施用第一級毒品部分不當，尚非全無理由，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分（即施用第二級毒品部分）：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人施用第二級毒品部分，原審係依毒品危害防制條例第十條第二項論處其連續施用第二級毒品罪刑，該罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年十月十六日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官池啟明右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十月二十三日