裁判字號：最高法院92年台上字第5826號刑事判決
裁判日期：民國92年10月16日
裁判案由：強盜而強制性交等罪
最高法院刑事判決九十二年度台上字第五八二六號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因強盜而強制性交等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年八月五日第二審判決（九十二年度上訴字第一七三八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第六０六一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與被害人劉００（姓名、年籍及住所等資料均詳卷，下稱Ａ女）之胞妹劉〤〤（姓名、年籍及住所等資料均詳卷，下稱Ｂ女）係男女朋友關係，因曾同住於台北縣中和市○○路（詳細地址詳卷）Ａ女住處而認識Ａ女，熟知Ａ女之作息，竟因覬覦Ａ女姿色而心生淫念，於民國九十一年三月十九日上午，自Ｂ女處取得Ａ女住處之大樓磁卡及住處鑰匙後，為求壯膽，邀同上訴人乙○○共赴Ａ女住處。同日下午二時三十分許，乙○○身著土黃色外套，將所攜帶預備供犯罪所用之小獵刀一把置於口袋中，甲○○攜帶手銬，穿著米白色外套蒙上毛線頭套，於持鑰匙開啟Ａ女住處大門之際，先將手銬交予乙○○，乙○○於進屋後，先至Ｂ女之房間取得絲襪套在頭上，甲○○則至廚房拿取客觀上足供兇器使用之水果刀（總長二十九公分、刀鋒部分十七‧四公分，寬四‧四公分）一把，由乙○○敲Ａ女之房門，Ａ女應門後，甲○○即持水果刀威嚇Ａ女，並欲以手銬銬住Ａ女，惟因手持水果刀無法銬住手銬，遂由乙○○協助銬住Ａ女。Ａ女驚慌之餘，出聲詢問：「是否要錢？」，乙○○竟臨時起意，意圖為自己不法之所有，脅稱：「對啊，錢拿出來」等語，致Ａ女不能抗拒，指示乙○○取來置於梳妝台之皮包，乙○○將Ａ女之手銬打開，Ａ女取出置於皮包內之新台幣（下同）一千九百元交予乙○○，甲○○及乙○○二人再將Ａ女之手銬銬上。嗣乙○○示意甲○○先行姦淫，因甲○○不敢向前，乙○○即強行脫去Ａ女之內、外褲，甲○○則褪除Ａ女上衣，並將水果刀置於床頭櫃上。Ａ女不斷哀求不要這樣，乙○○仍執意姦淫Ａ女，並試圖將生殖器插入Ａ女之生殖器未果，Ａ女因遭銬住感覺疼痛，恐不從將遭不測，於無法抗拒之情況下，要求解開手銬，並保證不會反抗，甲○○再將生殖器插入Ａ女陰道內，違反Ａ女之意願而強制性交得逞後，欲再以生殖器進入Ａ女之嘴巴，因Ａ女緊閉嘴巴，致甲○○之生殖器無法進入Ａ女口腔。彼時乙○○欲將生殖器插入Ａ女嘴巴，要求Ａ女口交，Ａ女表示不會且不願張開嘴巴，乙○○即將生殖器插入Ａ女陰道內，違反Ａ女意願強制性交得逞起身後，甲○○又接續將生殖器插入Ａ女之陰道，再度對Ａ女強制性交得逞，乙○○則繼續搜刮房間內之金鎖片、結婚鑽戒、項鍊及耳環。因Ａ女哀求勿將全部金飾取走，乙○○始僅強行取走金項鍊一條及耳環一對。嗣經警於九十一年三月二十一日下午三時四十分許，在台北縣土城市○○路○○○巷○○○號查獲甲○○，扣得甲○○所有供犯罪所用之手銬一副、案發當天所穿著之米白色外套一件、非供犯罪所用之手套二雙，再循線於同日下午四時十分許，在台北縣土城市○○路○段○○○號查獲乙○○，扣得其所有預備供犯罪所用之小獵刀一把，及強盜財物花用剩餘之三百元等情。因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處甲○○二人以上共同攜帶兇器侵入住宅，對於女子以強暴之方法而為性交罪刑；論處乙○○強盜而強制性交罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實，於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其所憑之證據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為適法。如事實欄已有記載，而理由內未加說明，即有判決理由不備之違法。原判決於事實欄記載「甲○○將生殖器插入Ａ女陰道內，違反Ａ女之意願而強制性交得逞後，欲再以生殖器進入Ａ女之嘴巴，……乙○○即將生殖器插入Ａ女陰道內，違反Ａ女意願強制性交得逞起身後，甲○○接續將生殖器插入Ａ女之陰道，對Ａ女強制性交得逞」等情。換言之，原判決認定甲○○先後對Ａ女為接續之強制性交行為，但理由欄內對甲○○如何於乙○○強制性交起身後接續對Ａ女為強制性交行為部分，則無隻字片語之論述，已嫌判決理由未備。㈡、本件扣案手套二雙，原判決事實欄已記載「非供犯罪所用」（原判決第三頁倒數第一行）；錄影帶二捲，理由欄亦說明「與本件犯罪無直接關聯」（原判決第十五頁第四行）。如均無訛，上開扣案手套及錄影帶自與本件犯罪無關，乃原判決又援引為判決依據（原判決第十二頁第七行），其證據理由自屬矛盾。㈢、刑法第九十一條之一第一項係採列舉規定，而刑法第三百三十二條第二項第二款之強盜而強制性交罪，雖係結合強盜及強制性交為一罪，但因不在該條項列舉規定範圍內，即不得類推適用該條項諭知令入相當處所施以治療，原判決既適用刑法第三百三十二條第二項第二款論處乙○○強盜而強制性交罪刑，竟又以其經鑑定認有施以治療之必要，依刑法第九十一條之一第一項規定，諭知應於刑之執行前令入相當處所施以治療，適用法則，亦有未當。上訴人二人上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認應發回更審，期臻翔適。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年十月十六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十月二十二日
Ａ