裁判字號：臺灣高等法院102年重上更(二)字第41號刑事判決
裁判日期：民國103年05月15日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決102年度重上更(二)字第41號
102年度重上更(一)緝字第3號上訴人即被告 陳國豪 選任辯護人 蕭嘉甫 律師上訴人即被告 林博仁 選任辯護人法律扶助 陳柏均 律師上訴人即被告 蔡建興 指定辯護人義務辯護 蘇千祿 律師上列上訴人等因貪污等案件，不服臺灣臺北地方法院91年度訴字第837號，中華民國98年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第2227號、第7479號），提起上訴，經判決後，分別由最高法院第一次（上訴人 蔡健興 部分）、第二次（上訴人陳國豪、林博仁部分）發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○利用職務機會詐取財物、違背職務要求賄賂部分暨執行刑，及甲○○部分、蔡建興有罪部分，均撤銷。
丙○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月；又共同依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限並有調查職務之人員，對於違背職務之行為，要求賄賂，處有期徒刑捌年，褫奪公權肆年，減為有期徒刑肆年，褫奪公權貳年。應執行有期徒刑肆年叁月，褫奪公權貳年。
甲○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月；又共同依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限並有調查職務之人員，對於違背職務之行為，要求賄賂，處有期徒刑捌年，褫奪公權肆年，減為有期徒刑肆年，褫奪公權貳年。應執行有期徒刑肆年叁月，褫奪公權貳年。
蔡建興與依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限並有調查職務之人員，共同對於違背職務之行為，要求賄賂，處有期徒刑肆年，褫奪公權貳年，減為有期徒刑貳年，褫奪公權壹年。
事實
一、丙○○原係臺北市政府警察局大同分局（下稱大同分局）警備隊隊員（民國90年9月27日辭職獲准，現已離職），負責巡邏、查察犯罪等勤務，甲○○則係大同分局第五組組員，負責調查大陸合法來臺人士（起訴書誤為大陸偷渡來臺人士）政治清查業務，二人均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，且對其等勤區負有協助偵查及調查犯罪之職務。丙○○、甲○○於89年11月23日凌晨1時至2時30分間，喬裝嫖客前往 宗志殷 所經營位於臺北市○○區○○○路○○號之彰化旅店，在該旅店606號房內，要求該店媒介性交易，該店乃依其等要求聯絡某應召站，嗣大陸偷渡來臺之成年女子 陳偉亞 、 肖秋英 依約前來彰化旅店606號房內，丙○○與甲○○立即表明其等警察身分，並當場查獲大陸偷渡來臺賣淫之應召小姐陳偉亞、肖秋英，嗣將陳偉亞、肖秋英帶回大同分局。詎丙○○、甲○○竟共同基於行使公務員登載不實事項於職務上所掌公文書之犯意聯絡，在大同分局內，推由丙○○於其職務上製作之臺北市政府警察局大同分局刑事案件報告單、大陸地區人民新竹處理中心非法入境大陸人（漁）民基本資料表、查獲大陸人民偷渡入境初步偵訊（清查）資料表、非法入境大陸人民清查表等公文書，記載陳偉亞、肖秋英二人之查獲地點為臺北市○○區○○○路○○號前等不實事項後，逕送交予前來協辦未涉及刑事案件大陸偷渡犯業務之不知情警備隊小隊長 楊德琳 而行使之，足生損害於司法機關偵辦刑事案件之正確性。
二、丙○○、甲○○與蔡建興（綽號「 小兆 」）共同基於違背職務要求賄賂之犯意聯絡，由丙○○指示蔡建興為其代表，並由蔡建興與甲○○於90年7月18日晚上，至宗志殷所經營上開彰化旅店洽談，利用業者恐遭臨檢取締、站崗調查犯罪之心理，在該旅店606號房內，甲○○、蔡建興向該店業者宗志殷提出要求，即爾後於彰化旅店每媒介一位大陸女子賣淫，宗志殷需支付給丙○○及甲○○新臺幣（下同）二百元公關費，並應每天紀錄存查配合；嗣丙○○、甲○○、蔡建興接續上開違背職務要求賄賂之犯意聯絡，於90年7月24日下午，推由蔡建興邀約宗志殷及其父 宗大華 和其妻 戴慧音 等人在臺北市○○○路○段○○○號之 東吳 飯店地下1樓咖啡廳見面，丙○○、甲○○、蔡建興及與丙○○相識之「愛買」應召站業者 林重鑽 先行到場，宗志殷、宗大華及戴慧音到達該處，並見到丙○○及甲○○後，丙○○、甲○○即先行離去，並委由蔡建興與宗志殷商討要求賄賂細節部分，而蔡建興即提出每五千元抽四百元、每四千元抽三百元之抽成條件作為賄賂，惟 宗志殷嗣 仍未接受該抽成條件。
三、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：本件被告丙○○另涉私行拘禁部分，業經原審判處罪刑後，被告丙○○於本院上訴審審理時撤回上訴而確定，此有其名義所具撤回上訴聲請書附卷可憑（見上訴審卷第221頁），而被告丙○○所涉圖利媒介性交部分，及被告蔡建興所涉常業圖利媒介性交部分，均經原審判決無罪，檢察官未上訴而確定。是以本院更二審僅須就原判決關於丙○○利用職務機會詐取財物、違背職務要求賄賂部分，及甲○○部分、蔡建興有罪部分（即原審關於被告蔡建興與有調查職務之公務員共同違背職務要求賄賂部分）為審理，合先敘明。
乙、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2亦有明定。於此情形，係必須同時具備該可信性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得作為證據。本件被告三人於本院審理時抗辯證人宗大華、宗志殷、戴慧音於法務部調查局詢問時之陳述無證據能力，而證人宗大華、宗志殷、戴慧音既分別於原審審判中經踐行人證之交互詰問調查程序，依完整之法定方式合法取得證據（見原審卷二第21頁至第104頁，原審卷六第298頁至第302頁），其等於審判中證詞適合為本案待證事實之證明，先前於法務部調查局詢問時之陳述即不具證明犯罪事實存否之必要性，自應逕以證人宗大華、宗志殷、戴慧音於審判中之證詞採為論證犯罪事實之依據，尚無例外地認其等先前於法務部調查局詢問時之陳述具證據能力而採為斷罪證據之餘地。
二、訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，刑事訴訟法第98條定有明文，此項規定，依92年2月6日修正條文公布前刑事訴訟法第192條，於證人之訊問準用之。而修正後之刑事訴訟法第166條之7第2項第2款亦明定詰問證人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之。故證人之證言必須出於其任意性之陳述，否則即不具證據能力，不能採為判決基礎。被告丙○○於本院審理時抗辯共同被告蔡建興於91年1月23日之訊問筆錄，係受檢察官以詐欺、脅迫後所為之陳述乙節，經原審於95年7月25日勘驗上揭訊問錄音帶結果，檢察官訊問共同被告蔡建興時曾有：「你把案情交代清楚，聽到沒有？案子跟你沒有關係，把你知道講給我們聽對你比較好」、「這是別人的事情，不要到時被關起來哦，知道嗎」、「今天你如果不講就關起來」、「 李友禎 （蔡建興女友）今天有沒有來？（蔡建興答：沒有）」、「他是否有小孩？（蔡建興答：有，就是顧及他小孩。）那明天去抓來，我們把他關起來，明天抓來把他關起來」、「明天把李友禎抓來」、「你幾個小孩？最小幾歲？（蔡建興答：兩個。八跟十。）八歲、十歲可以自己照顧自己，把他收押好了，小孩這個年紀可以自己照顧自己」等對話，此有原審95年7月25日勘驗筆錄可考（見原審卷四第77頁、第91頁），依此勘驗結果，被告丙○○上開所辯共同被告蔡建興於檢察官91年1月23日訊問時遭脅迫乙節，並非無稽，揆諸前揭說明，共同被告蔡建興於91年1月23日檢察官訊問時之陳述，並無證據能力。
三、又按大法官會議釋字第582號解釋意旨，共同被告於其他被告案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；而共同被告於其他被告案件中之警詢、偵查中陳述，因其他被告無從為詰問，而有礙其他被告之對質詰問權，應無證據能力。法院就其他被告之案件對共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知其他被告，使其他被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院94年度台上字第1776號判決意旨參照）。依上開大法官會議解釋及最高法院判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問其他被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許其他被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予其他被告對於共同被告對質詰問之機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。復依刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第168條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參照最高法院96年度台上字第3527號判決意旨）。查共同被告丙○○、甲○○、蔡建興分別於本院上訴審審理時經以證人身分到庭作證，並賦予其他被告及其辯護人詢問之機會（見上訴審卷第187頁反面至第190頁正面，第193頁反面至第199頁反面），觀諸共同被告丙○○、甲○○於檢察官訊問時之供證（見91年度偵字第2227號卷第92頁至第96頁，91年度偵字第7479號卷第119頁至第120頁），渠等陳述甚為詳盡，對於檢察官之問題均能為連續陳述，渠等於檢察官偵查時之陳述顯係出於自由意志，並非經不正方法取得，無不可信之情形存在，揆諸前揭說明，共同被告丙○○、甲○○、蔡建興上開偵查時之供證，對於其餘被告而言，自有證據能力。而共同被告丙○○、甲○○、蔡建興於調查局詢問及檢察事務官詢問時之供證（見91年度偵字第2227號卷第10頁至第14頁、第55頁至第59頁，91年度偵字第7479號卷第83頁至第86頁、第73頁至第74頁、第51頁至第53頁，法務部調查局臺北市調查處卷第2頁至第5頁），陳述甚為詳盡，對於調查員、檢察事務官之問題均能為連續陳述，其等於調查局詢問及檢察事務官詢問時之陳述顯係出於自由意志，並非經不正方法取得，無不可信之情形存在，其等於調查局詢問及檢察事務官詢問時，對本案相關細節之陳述詳盡，其等嗣於原審時就該等情節之證述有不符之處，參諸共同被告丙○○、甲○○、蔡建興於調查局詢問、檢察事務官詢問時，尚未及與其他被告接觸、串證，所受外界影響之程度自然較低，而其於原審審理時屢見為附和其他被告之供述而翻異前詞，且經法院審理時交互詰問後，與卷內其他事證相互參合後，以共同被告丙○○、甲○○、蔡建興於調查局詢問、檢察事務官詢問時之陳述較為翔實可採（詳如後述），則共同被告丙○○、甲○○、蔡建興於於原審審理時之證述，憑信性自然較其於調查局詢問、檢察事務官詢問時之陳述為低，且共同被告丙○○、甲○○、蔡建興於調查局詢問、檢察事務官詢問時之供證，攸關被告三人是否成立違背職務要求賄賂罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性，揆諸前揭說明，共同被告丙○○、甲○○、蔡建興於調查局詢問、檢察事務官詢問時所供證，對於其餘被告而言，亦有證據能力，被告丙○○、甲○○、蔡建興抗辯本案共同被告於調查局詢問、偵查時之供證，均無證據能力云云，洵不足採。
四、且按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決意旨參照）。且刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。該所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號判決、95年度台上字第1585號判決意旨參照）。觀諸證人楊德琳於檢察官偵查時之陳述（見91年度偵字第7479號卷第105頁至第106頁），其對檢察官之問題均能為連續陳述，且所陳述內容均係其等親身經歷，並經具結以擔保真實性，亦無受到脅迫、誘導等不正取供之情形，本院衡酌證人楊德琳筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，是證人楊德琳於檢察官偵查時之證述，自有證據能力。
五、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決下列所引用前述以外之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
六、刑事訴訟法施行法第7條之3但書規定，中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。又鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第206條第1項明文規定。
且法院或檢察官囑託機關鑑定，準用第206條第1項之規定，92年9月1日修正條文施行前刑事訴訟法第208條第2項亦定有明文。是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院、檢察官囑託鑑定機關為鑑定時，受囑託之鑑定機關應將鑑定經過及其結果一併載明鑑定報告書中，始符法定記載要件而具備證據資格。惟鑑定機關未必知悉此項製作鑑定報告書之程式規定，若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果，而未載明其鑑定經過，此種欠缺法定記載要件之鑑定報告並非不可補正，法院自應先命受囑託機關補正，必要時並得通知受囑託機關實施鑑定之人以言詞報告或說明，使之完足，不得逕以其欠缺法定記載要件，即謂無證據能力。觀諸卷附之法務部調查局91年3月20日調科參字第00000000000號測謊報告書所載（見法務部調查局臺北市調查處案卷第49頁），法務部調查局於91年1月23日對被告甲○○進行測謊鑑定，測謊方法為「控制問題法、混合問題法」，測謊結果認：「．．四、甲○○稱：（一）、其未曾與蔡建興前往彰化旅店；（二）、宗大華未曾給其金錢。（三）其未曾與丙○○查緝大陸女子。上述問題經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊。」等情，該鑑定報告書除記載鑑定結果，就鑑定經過僅概略記載測謊方法，惟實施上開測謊鑑定之法務部調查局人員 李復國 已於原審92年1月10日審理時 陳明 其由法務部調查局派往美國麻里蘭州刑事司法學院短期進修，修畢測謊技術課程，取得結業證書，已從事測謊工作將近16年，測謊經驗上萬件乙節，顯見施測人李復國已具專業訓練資格，其復於原審審理時陳明：於實施測謊前，對被告甲○○明確說明測謊問卷內容、儀器及告知權利，經被告自願接受測謊等情，且詳細說明本件測謊儀器、受測人身心及意識狀態、測謊環境，均無不當之情事，並當庭提出本件測謊圖譜供法院參酌（見原審卷二第130頁至第141頁、第165頁），則縱認上開法務部調查局測謊報告書未載明其鑑定經過，此程式之欠缺，亦經實施鑑定之人李復國於原審審理時以言詞說明，使之完足，揆諸前開說明，上開法務部調查局測謊報告書已就鑑定經過及結果詳為說明，即符合刑事訴訟法第206條第1項所定之法定程式，應認具有證據能力，被告甲○○抗辯前揭測謊報告書無證據能力云云，無足採信。
七、查電話錄音譯文，僅屬依據錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認錄音資料，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，該依據錄音結果翻譯而成之譯文，以顯示該錄音內容，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種，固有方便證據檢驗之功能，但究非證據本身之內容。倘被告對該錄音譯文有所爭執，而就電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該譯文之真正時，自不能遽以該譯文採為論罪之基礎。準此，被告或訴訟關係人就該錄音譯文之真實性並無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。 查宗志殷 所用以錄下90年7月26日與被告丙○○以電話聯繫通話內容之錄音筆，嗣雖因電池漏液導致內建記憶體及檔案檔頭毀損，故無法保存內部重要資料，有至鴻科技股份有限公司99年5月31日至鴻99字第000000000號函附卷可憑（見本院上訴審卷第159頁），則在該電話錄音檔案已不能讀取，致法院審判時無法勘驗該光碟內容之情況下，關於宗志殷與被告丙○○於90年7月26日以電話通話之錄音譯文內容（見91年度偵字第2227號卷第31頁至第35頁），既經檢察官於原審審理時提出質之訴訟關係人即證人宗志殷，證人宗志殷確認其於90年7月26日與被告丙○○以電話通話，且就上開譯文所載其與被告丙○○對話之內容，詳為說明其緣由（見原審卷二第86頁至第88頁），訴訟關係人宗志殷就該錄音譯文之真實性並無爭執，矧檢察事務官於91年6月17日詢問時亦質之被告丙○○何以於90年7月26日與宗志殷電話聯絡，被告丙○○亦坦認其有打電話予宗志殷等情（見91年度偵字第7479號卷第83頁反面），並於檢察官91年1月23日偵查時，經以被告丙○○與宗志殷於90年7月26日對話錄音，質之被告丙○○，被告丙○○當庭供稱：「這是沒有錯，規費是他們講的，小兆打電話給我，是小兆叫我打電話給他。」等語（見91年度偵字第2227號卷第94頁反面），且上揭通訊監察譯文亦經本院審理時踐行刑事訴訟法第165條第1項之法定程序（見更二審卷第142頁正面），揆諸上開說明，上揭錄音譯文應有證據能力，被告三人均抗辯該錄音譯文無證據能力乙節，並非可採。
八、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。
職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件有關被告丙○○、甲○○不另為無罪諭知部分，既經本院認定不能證明犯罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，併此敘明。
丙、實體部分：
一、關於事實欄一所示上訴人即被告丙○○、甲○○行使公務員登載不實文書部分：
㈠訊據被告丙○○固不諱其原係大同分局警備隊隊員，負責巡
邏等勤務，且於89年11月23日查獲大陸偷渡來臺之成年女子陳偉亞、肖秋英，嗣並製作臺北市政府警察局大同分局刑事案件報告單、大陸地區人民新竹處理中心非法入境大陸人（漁）民基本資料表、查獲大陸人民偷渡入境初步偵訊（清查）資料表、非法入境大陸人民清查表等情，被告甲○○亦不諱其原係大同分局第五組組員，負責調查大陸合法來臺人士政治清查業務等情，惟均矢口否認有何行使公務員登載不實文書犯行，被告丙○○辯稱：伊並未假扮嫖客於彰化旅店606號房內查獲大陸女子陳偉亞、肖秋英賣淫，係於89年11月23日凌晨，在臺北市○○○路彰化旅店前查獲大陸女子陳偉亞、肖秋英，只覺得她們口音怪怪，並帶回大同分局查證云云；被告甲○○則辯稱：伊並未假扮嫖客於彰化旅店606號房內查獲大陸女子陳偉亞、肖秋英賣淫，當天係勤務中心通知伊回大同分局清查丙○○所查獲之大陸女子，且伊不知丙○○在上開公文書上為不實登載云云。
㈡惟查：
⒈被告丙○○原係大同分局警備隊隊員，並於89年11月23日
查獲大陸偷渡來臺之成年女子陳偉亞、肖秋英等情，業據被告丙○○供承在卷，並有臺北市政府警察局大同分局94年3月22日北市警同分督字第00000000000號函附大陸偷渡女子陳偉亞及肖秋英複訊偵查表附卷可憑（見原審卷三第96頁至第97頁），且卷附臺北市政府警察局大同分局刑事案件報告單、大陸地區人民新竹處理中心非法入境大陸人（漁）民基本資料表、查獲大陸人民偷渡入境初步偵訊（清查）資料表、非法入境大陸人民清查表等公文書（見法務部調查局臺北市調查處卷第97頁至第100頁），亦確有記載陳偉亞、肖秋英二人之查獲地點為臺北市○○區○○○路○○號前等事項無訛。
⒉被告丙○○、甲○○雖均辯稱其等並未假扮嫖客於彰化旅
店606號房內查獲大陸女子陳偉亞、肖秋英賣淫云云，然查：
①證人宗志殷於90年9月27日偵查時具結證稱：89年11月
某日凌晨，丙○○、甲○○2人來彰化旅館帶走2位大陸妹，是用釣魚方式，他們把伊的太太戴慧音身分證扣留，要她至大同分局，到大同分局五組辦公室的是伊的父親宗大華及太太戴慧音等語（見90年度他字第4357號卷一第23頁反面）；嗣於原審91年12月27日審理時證稱：
89年11月22日丙○○、甲○○喬裝嫖客，帶走2名大陸妹，當時伊跟太太戴慧音都在場，事後才通知伊的父親宗大華，伊沒有到大同分局，是戴慧音跟宗大華過去，戴慧音去時有從櫃台拿錢等語（見原審卷二第81頁）；再於原審98年4月7日審理時證稱：丙○○、甲○○2人一起來彰化旅店606號房內，要求叫小姐，後來陳偉亞、肖秋英到時，丙○○、甲○○即表明警察身分，在89年11月23日凌晨，將陳偉亞、肖秋英帶走，並扣走戴慧音的身分證，說有事情到大同分局找丙○○處理，當時伊也在場等語（見原審卷六第300頁）。
②證人戴慧音於90年9月27日偵查時具結證稱：89年11月
22日丙○○、甲○○2人自己冒充嫖客來取締大陸妹，這是第一次看過他們，在大陸妹入房間時表明是警察，向伊說糟糕你們旅社出事情，並將大陸妹及伊的身分證帶走，叫伊隨後去大同分局，伊通知公公宗大華一同去大同分局五組等語（見90年度他字第4357號卷一第26頁）；嗣於原審91年12月27日審理時證稱：89年11月22日約晚上11點多，丙○○、甲○○穿便服來，要伊開1個房間，後來丙○○說旅館經營色情，抓到2個大陸妹，要伊去大同分局，並將伊的身分證拿走，伊打電話給公公宗大華，宗大華約12點多坐計程車趕過來，並陪同伊到大同分局等語（見原審卷二第22頁至第53頁）。
③證人宗大華於原審91年12月27日審理時證稱：89年11月
22日晚上到23日凌晨有接到戴慧音通知趕到旅店，23日凌晨約12點到1點左右，伊及戴慧音就到大同分局，跟門口的警察說要去五組，沒有辦會客，就直接上去，伊知道五組是大門進去右轉，再右轉走樓梯上樓，上樓有看到2位警察，警察說彰化旅店查到2個大陸妹等語（見原審卷二第62頁至第76頁）。
④證人楊德琳於91年7月10日偵查時具結證稱：依正常程
序，伊接到勤務中心的電話，因有2個小時要傳真到警政署的限制，所以有可能伊會到現場來了解，這個肖秋英的案子是伊在處理的沒錯，依正常情況伊待的時間很短，伊對戴慧音沒印象，正常情況下伊會看到丙○○，他們之間有無對話伊不清楚，伊只關心她們的姓名、籍貫、地址、被查獲地點等，然後回到自己辦公室輸入電腦，伊認為本案大陸妹的處置與一般程序不符，據規定警備隊查獲應該送警備隊，丙○○送到五組是特殊的，伊也覺得怪怪的，所以伊認為戴慧音說的可信度很高，且一般晚上臨時趕來時伊都穿便服等語（見91年度偵字第7479號卷第105頁至第106頁、第112頁反面）；嗣於原審92年1月10日審理時證稱：89年4月到91年9月在大同分局擔任警備隊小隊長，職務是帶班巡邏，伊認識在場的丙○○，89年11月22日到23日丙○○查獲陳偉亞、肖秋英，伊應該知道，當時伊協辦大陸偷渡客的內勤業務，一般勤務中心會通知，伊就會先到勤務中心簽到，伊只需要在二組等待基本資料承接案子，收案後伊會在二組用電腦製作複訊筆錄，筆錄是一問一答，查獲時間是依據大陸妹的回答，伊不需要到現場，伊不確定那天是否有到五組，但確定伊去勤務中心簽到是穿便服，本案6點收案前，照正常程序伊都會去找承辦員警拿大陸妹的資料，資料拿完伊就會在二組等， 伊有 可能去五組跟丙○○拿資料，且簽到簿的簽到時間是伊親筆寫的，時間也正確，陳偉亞、肖秋英的複訊筆錄製作時間好像已經天亮，伊要在收到大陸妹基本資料後2個鐘頭內把資料交給警政署保安科，丙○○抓過很多件大陸偷渡客，最後他都會把卷跟人送到二組來給伊承接等語（見原審卷二第144頁至第157頁）。
經本院勾稽證人宗志殷、戴慧音、宗大華、楊德琳上開證詞，互核一致，尤以證人宗志殷、戴慧音迭於偵查、原審審理時始終證述：被告丙○○、甲○○以喬裝嫖客之方式，在彰化旅店內查獲大陸女子賣淫等情，無何齟齬之處，參諸證人宗志殷、戴慧音、宗大華均係成年人，亦當瞭解以不實事項指控他人犯罪，將遭受法律制裁，況其等所經營之彰化旅店內查獲大陸女子賣淫，該旅店負責人即須負圖利媒介性交之罪責，其等當無甘冒自證己罪，進而杜撰不實事項，使其等另負擔偽證罪責之風險，而恣意攀誣構陷被告丙○○、甲○○之理？且法務部調查局於91年1月23日對被告甲○○進行測謊鑑定，測謊結果認：「．．四、甲○○稱：（一）、其未曾與蔡建興前往彰化旅店；（二）、宗大華未曾給其金錢。（三）其未曾與丙○○查緝大陸女子。上述問題經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊。」等情，亦有法務部調查局91年3月20日調科參字第00000000000號測謊報告書可稽（見法務部調查局臺北市調查處案卷第49頁），益徵證人宗志殷、戴慧音所證被告丙○○、甲○○以喬裝嫖客之方式，在彰化旅店內查獲大陸女子賣淫等節，應屬可信。基此，被告丙○○、甲○○上開所辯其等並未假扮嫖客於彰化旅店606號房內查獲大陸女子陳偉亞、肖秋英賣淫云云，洵不足採。
⒊依臺北市政府警察局大同分局94年3月22日北市警同分督
字第00000000000號函附該局警備隊59人勤務分配表所載（見原審卷三第94頁至第95頁），被告丙○○於89年11月22日當日，在13時起至17時止，方有押解大陸人民出境之臨時勤務，其後於當日並無勤務，嗣於89年11月23日1時起至5時方有勤務，參諸該函所附大同分局警備隊員89年11月23日員警出勤簽出入紀錄簿之記載（見原審卷三第90頁），被告丙○○於89年11月23日1時外出執行取締大陸客之勤務，並於同日2時30分返隊，凡此堪認被告丙○○、甲○○假扮嫖客於彰化旅店606號房內查獲大陸女子陳偉亞、肖秋英賣淫之時間，應為89年11月23日1時至2時30分間。至依證人宗志殷、戴慧音上開證述，就此時間，或稱89年11月22日，抑或稱89年11月23日凌晨、89年11月22日11時多，然該等證人係於90年9月27日後始至檢察署或法院作證，離案發時間已相隔十月以上，其等就案發時間究係89年11月22日晚上，抑或翌日凌晨之細節，因記憶不清而有所混淆，要屬事理之常，而證人宗志殷、戴慧音前後所證被告丙○○、甲○○以喬裝嫖客之方式，在彰化旅店內查獲大陸女子賣淫等基本事實，並無二致，且互核相符，尚不能以其等所證案發時間與本院所認定之時間有數小時之差異，而影響證人宗志殷、戴慧音所證上開基本事實之真實性，被告丙○○執上開勤務分配表、員警出勤簽出入紀錄簿之記載，辯稱其並未假扮嫖客於彰化旅店606號房內查獲大陸女子云云，並非可採。
⒋又被告丙○○另辯稱：丙○○早於89年11月23日查獲大陸
女子陳偉亞、肖秋英以前，即曾3次在彰化旅店前埋伏查獲大陸女子，且宗大華於原審審理時亦明確證述89年11月22日之前丙○○經常來店裡，來的時候他媳婦戴慧音都在等語，顯見宗大華、宗志殷、戴慧音等人早已認識丙○○，丙○○又豈有可能以假扮嫖客之方式，在彰化旅店內查獲陳偉亞、肖秋英云云。然非惟證人戴慧音於90年9月27日偵查時曾具結證述：89年11月22日丙○○、甲○○2人自己冒充嫖客來取締大陸妹，這是第一次看過他們等語（見90年度他字第4357號卷一第26頁正面），且被告丙○○、甲○○於89年11月23日凌晨，以喬裝嫖客之方式，在彰化旅店606號房內，查獲大陸偷渡來臺賣淫之應召小姐陳偉亞、肖秋英乙節，既經本院明白剖析如前，自難僅據被告丙○○所執宗大華前開顯與事實不符之證述，即逕為有利於被告丙○○、甲○○之認定；至於被告丙○○於89年11月23日查獲大陸女子陳偉亞、肖秋英以前，即曾3次於「彰化旅店」前埋伏查獲大陸女子，固有臺北市政府警察局91年1月10日北市警督字第0000000000號函所附臺北市政府警察局大同分局前警員丙○○任職期間查獲大陸女子賣淫案件清冊在卷可稽（見90年度他字第2447號卷第18頁至第27頁），然該3次既係均於彰化旅店前，而非於彰化旅店內所查獲，則除非此3次之查獲處所亦如同本案係將原「彰化旅店內」查獲，不實登載為「彰化旅店前」查獲，否則證人宗志殷、戴慧音焉有因被告丙○○曾3次於「彰化旅店前」埋伏查獲大陸女子，即必然認識丙○○之理？被告丙○○前開所辯，亦不足採。
㈢被告丙○○、甲○○於89年11月23日凌晨，以喬裝嫖客之方
式，在彰化旅店606號房內，查獲大陸偷渡來臺賣淫之應召小姐陳偉亞、肖秋英，業如前述，則丙○○於其職務上製作之臺北市政府警察局大同分局刑事案件報告單、大陸地區人民新竹處理中心非法入境大陸人（漁）民基本資料表、查獲大陸人民偷渡入境初步偵訊（清查）資料表、非法入境大陸人民清查表等公文書，所記載陳偉亞、肖秋英二人之查獲地點為臺北市○○區○○○路○○號前等內容，屬虛偽不實，被告丙○○將該等不實公文書，逕送交予前來協辦未涉及刑事案件大陸偷渡犯業務之不知情警備隊小隊長楊德琳而行使，自足生損害於司法機關偵辦刑事案件之正確性。
㈣再按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分
擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（參照最高法院28年上字第3110號判例、同院32年上字第1905號判例）。茲查，被告丙○○於91年12月26日原審審理時供稱：89年11月23日當天凌晨2點半後楊德琳小隊長來看一下就走了，直至早上6點都只有伊及甲○○處理這個案件等語（見原審卷一第248頁），被告甲○○亦於原審91年12月26日審理時供稱：89年11月23日分局有在彰化旅店查獲大陸女子來台賣淫，當天晚上有把大陸女子陳偉亞及肖秋英留在五組的辦公室，這個案子涉及的法條跟五組沒有關係，當時查獲該2名女子的身分尚未確認，勤務中心通知二組及五組的人員，當天有伊及丙○○、楊德琳在場處理這個案件等語（見原審卷一第232頁至第233頁），足認大陸偷渡來臺賣淫之應召小姐陳偉亞、肖秋英於89年11月23日凌晨經帶回大同分局後，均由被告丙○○、甲○○負責處理該案，而被告甲○○前既參與以喬裝嫖客之方式，在彰化旅店606號房內查獲上開二名大陸女子，事後亦在該分局與被告丙○○處理該二名大陸女子案件，其對於丙○○所製作上開臺北市政府警察局大同分局刑事案件報告單等公文書，記載陳偉亞、肖秋英二人之查獲地點為臺北市○○區○○○路○○號前等不實事項，並持以向楊德琳行使，豈有諉為不知之理？被告甲○○、丙○○於查獲及處理上開大陸女子案件過程中，推由被告丙○○在前開公文書上為不實登載並行使，基於行使公務員登載不實文書之犯意聯絡，互為掩飾，相互利用彼等之行為，以達目的，揆諸前揭判例意旨，被告甲○○對於其他共同正犯丙○○行使公務員登載不實文書之行為，亦應共同負責。基此，被告甲○○所辯其不知丙○○在上開公文書上為不實登載云云，亦屬飾卸之詞，不足採信。
㈤綜上，被告丙○○、甲○○前揭所辯，顯係事後圖卸刑責之
詞，不足採信。是此部分事證明確，被告丙○○、甲○○共同行使公務員登載不實文書犯行，洵堪認定，應予依法論處。
二、關於事實欄二所示被告丙○○、甲○○、蔡建興共同違背職務要求賄賂部分：
㈠訊據被告甲○○、蔡建興固不諱於90年7月18日至彰化旅店
與宗志殷見面，復於90年7月24日，其等二人亦至東吳飯店地下一樓咖啡廳等情，惟被告丙○○、甲○○、蔡建興均矢口否認有何違背職務要求賄賂犯行，被告丙○○辯稱：伊並不認識蔡建興，並未指示蔡建興於90年7月18日至彰化旅店洽談，亦未於90年7月24日至東吳飯店地下一樓咖啡廳，伊從未向宗志殷要求賄賂云云；被告甲○○辯稱：伊與蔡建興至彰化旅店，第二次再到東吳飯店地下一樓咖啡廳，都是蔡建興邀伊去的，在彰化旅店那次，宗志殷提起給警察公關費的事情，伊馬上拒絕，並未提到每媒介一位大陸女子賣淫則抽二百元公關費之事，而在東吳飯店地下一樓咖啡廳那次，係蔡建興打電話約伊到該處聊天，蔡建興提到彰化旅店的人要過來談上次之事情，伊即離去，並未與宗志殷等人見面，宗志殷係行賄不成，故意誣陷 伊云云 ；被告蔡建興辯稱：因宗大華打電話給伊，問伊可否幫他與丙○○搭上線，伊於90年7月18日邀甲○○去彰化旅店，目的是希望透過甲○○請丙○○不要到彰化旅店查緝，當時伊並不認識丙○○，並非丙○○指示伊去，當天伊與甲○○、宗志殷有提到公關費之事，但沒有談妥，90年7月24日那天，彰化旅店之宗大華要伊約甲○○、丙○○到東吳飯店談，伊只約甲○○到東吳飯店，當天伊有看到宗志殷，因為甲○○走了沒多久，宗志殷、戴慧音、宗大華、林重鑽他們就來了，當天並沒有談公關費抽成的事情，只談飯店的買賣，伊僅係代表宗志殷、宗大華與丙○○協調公關費之事云云。
㈡被告丙○○、甲○○、蔡建興如事實欄二所示90年7月18日共同違背職務向宗志殷要求賄賂部分：
⒈共同被告甲○○於91年7月10日偵查時供證：伊認識蔡建
興，伊有跟蔡建興一起去彰化旅店606號房等語（見91年度偵字第7479號卷第119頁反面）；嗣於原審91年12月26日審理時供證：90年7月18日伊有跟蔡建興一同去彰化旅店，是蔡建興找伊去的，當天是彰化旅店老闆宗志殷向伊表示旅店屢次遭臨檢，可否以媒介一個女子付一定金額的公關費向丙○○及伊協調，詳細金額伊不記得了，之後宗志殷帶伊去看裝潢，說要擴大營業，伊表明不關伊的事就離開了等語（見原審卷一第238頁至第242頁）；再於原審97年11月18日審理時供證：伊是被動去的，蔡建興說彰化旅店的老闆要找伊聊天，所以就帶伊去彰化旅店，伊、蔡建興及宗志殷3人共處一室，聊天的內容就是能否請丙○○減少取締，不要這麼嚴格等語（見原審卷六第201反面、209頁）。而共同被告蔡建興於91年7月10日偵查時供證：90年7月18日當晚伊請甲○○到彰化旅店找宗志殷，討論彰化旅店及丙○○之間的事等語（見91年度偵字第7479號卷第95頁正面）；嗣於原審91年12月26日審理時供證：
90年7月間伊去過彰化旅店宗志殷那裡，伊去那裡1、2天，跟宗志殷洽談經營應召業務，伊去的時候，老闆娘下來打招呼，老闆宗志殷帶伊及甲○○上去，伊忘記幾樓，是在左邊的房間，伊看過宗大華，與宗志殷是第一次見面，內容就是宗志殷說他沒有辦法做生意，他的門口常有警員或是警車停在那裡，希望透過甲○○去跟丙○○談一下，有什麼緩衝的方式，宗志殷直接跟甲○○談，伊沒有介入，伊只有聽到他們講說要不就算月，要不就拆帳方式，伊沒有聽到甲○○有回答，之後宗志殷就拉伊及甲○○去看裝潢等語（見原審卷一第224至226頁），依共同被告甲○○、蔡建興上開供證，被告甲○○、蔡建興於90年7月18日共同前往彰化旅店之目的，係為協調彰化旅店每媒介一位女子須付一定金額之公關費予被告丙○○等人之事宜。
⒉證人宗志殷於90年9月27日偵查時具結證稱：90年7月18日
大同分局甲○○與春天應召站自稱「小兆」的人來店找伊談共同經營內容，每媒介1次抽200元公關費予甲○○、丙○○2人，「小兆」表示有皮條客來開房間則抽取每間50元等語（見90年度他字第4357號卷一第25頁）；嗣於原審91年12月27日審理時證稱：90年7月18日在彰化旅店606號房內，有跟「小兆」談關於旅店經營的事情，當天丙○○先打電話告訴伊說要業績，也有打電話說要派人跟伊談，之後自稱「小兆」的人說是春天馬房應召站的人打電話給伊，「小兆」就是蔡建興，是甲○○帶來跟伊認識，蔡建興說有辦法疏通丙○○，當天晚上「小兆」就跟甲○○來找伊，伊帶蔡建興去606號房內，甲○○代表丙○○來談，「小兆」跟甲○○2人同時告訴伊，說丙○○提議要抽公關費，如果4千到5千元的小姐要抽數百元不等的規費，皮條客介紹房間有抽成，事後伊有跟丙○○求證，丙○○說有委託甲○○、蔡建興來跟伊談等語（見原審卷二第82頁至第84頁、第92頁）；再於原審98年4月7日審理時證稱：伊並不認識蔡建興，是透過之前旅館服務生，有跟伊叫小姐，伊才知道他是「小兆」，當時伊與「小兆」聯絡時，「小兆」是出於善意替伊向丙○○溝通，小兆說伊可以去跟丙○○講，叫丙○○盡量不要找伊麻煩，伊也同意蔡建興的提議，拜託蔡建興向丙○○溝通，90年7月18日晚上在彰化旅店606號房內，應該有蔡建興、甲○○，由於時間有點久了，大概是丙○○或是甲○○跟伊提出要求，要求伊跟丙○○配合從事媒介色情，每件抽成約數百元，當時有要求伊每天寫報表給丙○○等語（見原審卷六第298頁、第302頁），此核與證人戴慧音於原審91年12月27日審理時證稱：90年7月18日她在彰化旅店，當時她在坐櫃檯，她每天都在那裡上班，晚上甲○○有跟「小兆」到彰化旅店開出條件，開條件時她不在場，印象中「小兆」沒有帶丙○○到彰化旅店過，有帶甲○○來一次等語（見原審卷二第23頁、第31頁、第45頁至第46頁）相符，足見被告丙○○指示被告蔡建興為其代表，並由被告蔡建興與甲○○於90年7月18日晚上，至宗志殷所經營上開彰化旅店洽談，利用業者恐遭臨檢取締、站崗調查犯罪之心理，在該旅店606號房內，被告甲○○、蔡建興向該店業者宗志殷提出要求，即爾後於彰化旅店每媒介一位大陸女子賣淫，宗志殷需支付給丙○○及甲○○二百元公關費，並應每天紀錄存查配合。
⒊法務部調查局臺北市調查處依宗志殷所提錄音筆製作之90年7月26日錄音譯文中，被告丙○○曾明確告知宗志殷：
「…我也和『 小趙 （音同小兆，以下載為小兆）』談，『小兆』說和你很好，我信任『小兆』，你有什麼事情，就和『小兆』說，我不過問，『小兆』若認為沒有問題…。
」、「我現在就和你說，什麼事情你去找『小兆』談，『小兆』說可以就可以，我沒有意見。」等語（見103年度偵字第2227號卷第34頁），嗣檢察官於原審審理時提出上開譯文內容質之證人宗志殷，證人宗志殷亦當庭證稱：「（問：丙○○在錄音帶中有提到什麼事情你跟小兆談，小兆可以做主，指的是什麼事情？）抽成的問題。」（見原審卷二第86頁正面），矧檢察事務官於91年6月17日詢問時亦質之被告丙○○何以於90年7月26日與宗志殷電話聯絡，被告丙○○亦坦認其有打電話予宗志殷等情（見91年度偵字第7479號卷第83頁反面），並於檢察官91年1月23日偵查時，經以被告丙○○與宗志殷於90年7月26日對話錄音質之被告丙○○，被告丙○○當庭供稱：「這是沒有錯，規費是他們講的，小兆打電話給我，是小兆叫我打電話給他。」等語（見91年度偵字第2227號卷第94頁反面），足見被告丙○○確有委託綽號「小兆」之被告蔡建興為其代表，與宗志殷洽談要求賄賂之事宜，證人宗志殷於原審審理時上開所證被告丙○○委託蔡建興、甲○○與其洽談要求賄賂事宜乙節（見原審卷二第92頁至第93頁），應屬可信，益徵被告丙○○確有委託被告蔡建興前往彰化旅店，與宗志殷談論如何抽取公關費等要求賄賂之事宜，其等被告三人確有違背職務要求賄賂之犯意聯絡及行為分擔，被告丙○○辯稱其未指示蔡建興與宗志殷洽談要求賄賂事宜云云，及被告甲○○辯稱其係拒絕宗志殷所提給警察公關費，並未要求賄賂云云，均無足採。
⒋至證人宗志殷於偵查及原審審理時雖均證稱其當時有答應
被告甲○○、蔡建興所提出抽取前開公關費要求之情，惟此情既為被告三人所否認，且經遍觀全案卷，除證人宗志殷之證述外，復無其他積極證據足資證明宗志殷當時確有答應被告甲○○、蔡建興所提抽取公關費之要求，是以自難僅憑宗志殷個人之片面說詞，即遽認宗志殷已同意被告丙○○、甲○○、蔡建興三人所提要求賄賂之條件。
㈢被告丙○○、甲○○、蔡建興如事實欄二所示90年7月24日共同違背職務向宗志殷要求賄賂部分：
⒈茲將證人宗志殷、戴慧音、宗大華之證詞，與卷內其他證據相互勾稽如下：
①證人宗志殷於90年9月27日偵查時具結證稱：「小兆」
來電約伊90年7月24日下午在東吳飯店洽談，當時有丙○○、甲○○、林重鑽及「小兆」，當時「小兆」又說丙○○不同意2百元，若4千元費用抽3百元，5千元則抽4百元費用，並且林重鑽會介紹一位服務生來從事色情應召，但此服務生不負責其他清潔工作，且每分每個應召利益則抽取四成半的費用等語（見90年度他字第4357號卷一第25頁）；嗣於原審91年12月27日審理時證述：
到東吳飯店地下樓時有 伊及伊 的父親宗大華、太太戴慧音，丙○○、甲○○當時在場坐著喝茶，「小兆」及另一間應召站的頭頭，他們坐在一起，伊及宗大華、戴慧音到時，丙○○、甲○○點個頭，說直接跟他們（蔡建興、林重鑽）談就走了，當天丙○○坐在圓桌上，不太記得位置，蔡建興來了第二次伊認識，另外一個伊不認識，蔡建興說丙○○說要加倍抽，蔡建興說宗大華之前有同意要給他（蔡建興）抽乾股，當天晚上另外「愛買」應召站的人又帶一個大姐來，說伊這邊沒有人經營，「愛買」應召站說要派人來經營色情媒介，條件講的很苛，伊就拒絕等語（見原審卷二第85頁、第97頁）。
②證人戴慧音於90年9月27日偵查時具結證述：7月24日下
午4點30分約在東吳飯店地下室，因為旅館工會開會，開到2點多時宗志殷來電，所以時間記得很清楚，當時他們欲談正事時，丙○○、甲○○有起身要走表示授權予「小兆」，那時「小兆」說5千元抽4百元，4千元抽3百元，由林重鑽介紹服務生，東吳飯店這次條件較苛，伊等不同意，所以事後宗志殷打電話予丙○○按固定規費方式收費，丙○○不同意等語（見90年度他字第4357號卷一第26頁反面、第27頁正面）；嗣於原審91年12月27日審理時證稱：90年7月24日下午去東吳飯店是「小兆」約的，當天到場的有丙○○、甲○○、蔡建興、「愛買」應召站的負責人，伊跟宗大華、宗志殷一同前往，伊一到與丙○○、甲○○碰到面，丙○○、甲○○就走了，蔡建興轉述丙○○的意思說：他找一個應召站的馬房要來跟伊等配合，他會介紹很多人來彰化旅館休息，他要從中抽成，每個小姐抽200到300，「小兆」主要是跟宗志殷談等語（見原審卷二第25頁至第27頁、第32頁、第53頁至第54頁）。
③證人宗大華於90年9月27日偵查時具結證稱：90年7月24
日下午在東吳飯店時，警方就走掉了，只剩 兆某 及姓林的在場與伊談等語（見90年度他字第4357號卷一第27頁反面）；嗣於原審91年12月27日審理時證稱：90年7月24日有跟宗志殷到東吳飯店，對方除了丙○○、甲○○外，還有2個應召站的人，一個胖胖的，一個瘦瘦的，伊跟宗志殷一到，丙○○、甲○○就先走了，丙○○叫應召站的人跟伊等談旅館做色情，丙○○抽成多少的問題，伊等大概談了半小時左右，當天主要是宗志殷跟對方談條件等語（見原審卷二第66頁、第67頁、第75頁、第76頁）。
經本院審諸證人宗志殷、戴慧音、宗大華上開證詞，互核一致，並有證人戴慧音、宗大華所繪東吳飯店當時之座位圖在卷可稽（見原審卷二第110頁、第113頁），尤以證人宗志殷、戴慧音、宗大華均證述被告丙○○、甲○○均有至東吳飯店，且其等證人到場後，被告丙○○、甲○○先行離開，由蔡建興與宗志殷洽談要求賄賂細節乙節，及證人宗志殷、戴慧音所證蔡建興提出每五千元抽四百元、每四千元抽三百元之抽成等條件作為賄賂等情，無何齟齬之處。再徵諸證人宗志殷於90年9月27日偵查時具結證稱：
在東吳飯店談完後，90年7月25日「愛買」老闆 林佳樺 、林重鑽來伊旅店查看，隔天伊打電話給「春天」應召站老闆「小兆」拒絕條件，事後丙○○又打電話給伊說請「小兆」疏通一下，伊向丙○○說乾脆拿規費就好，丙○○不同意就說不用談了，且恐嚇伊說不能再用本館服務生，如不撤換他會繼續找麻煩等語（見90年度他字第4357號卷一第25頁反面）；並於原審91年12月27日審理時證稱：7月26日伊有與丙○○在電話中談彰化旅店的事情，是丙○○打給伊，說很不高興伊等又反悔，說不管伊等了，丙○○有一直說要更換「 阿秀 」的事情，他說對「阿秀」很不滿，就是要以挑剔「阿秀」為主，派人來經營伊的旅館，90年7月26日伊跟「小兆」對話錄音帶中提到陳先生是指丙○○，丙○○在錄音帶中有提到什麼事情伊可以跟「小兆」談，「小兆」可以做主，指的是抽成的問題等語（見原審卷二第86頁），非僅與證人戴慧音於原審91年12月27日審理時證稱：丙○○是有打電話來說很討厭「阿秀」，叫伊等把她換掉，沒有告訴伊理由，但是丙○○說要介紹其他女服務生到伊這邊做等語（見原審卷二第60頁）相符，且法務部調查局臺北市調查處依宗志殷所提錄音筆製作之90年7月26日錄音譯文中，被告丙○○曾明確告知宗志殷：「…我也和『小兆』談，『小兆』說和你很好，我信任『小兆』，你有什麼事情，就和『小兆』說，我不過問，『小兆』若認為沒有問題…。」、「我現在就和你說，什麼事情你去找『小兆』談，『小兆』說可以就可以，我沒有意見。」等語（見103年度偵字第2227號卷第34頁），而檢察官於91年1月23日偵查時，經以被告丙○○與宗志殷於90年7月26日對話錄音質之被告丙○○，被告丙○○當庭供稱：「這是沒有錯，規費是他們講的，小兆打電話給我，是小兆叫我打電話給他。」等語（見91年度偵字第2227號卷第94頁反面），均與證人宗志殷上開所證在前揭東吳飯店談完要求賄賂等條件後，其向綽號「小兆」之蔡建興拒絕該條件，事後被告丙○○打電話請其再與「小兆」洽談等情，若合符節，尤證證人宗志殷、戴慧音上開所證被告丙○○、甲○○均有至東吳飯店，且被告丙○○、甲○○先行離開，由蔡建興與宗志殷談論如何抽成等要求賄賂乙節，堪信為真，凡此足徵被告丙○○、甲○○、蔡建興於90年7月24日下午，推由被告蔡建興邀約宗志殷及其父宗大華和其妻戴慧音等人在東吳飯店地下1樓咖啡廳見面，被告丙○○、甲○○先行離去，並委由被告蔡建興與宗志殷商討要求賄賂細節部分，而被告蔡建興即提出每五千元抽四百元、每四千元抽三百元之抽成等條件作為賄賂，惟宗志殷嗣仍未接受該抽成條件。
⒉至證人林重鑽於本院上訴審審理時雖證稱：90年7月24日
宗志殷邀伊去東吳飯店會面，談旅店要出讓給別人的事，伊不認識丙○○，也不清楚蔡建興為何在場，當天並沒有提到丙○○、甲○○想要跟旅店要求公關費或色情應召抽成云云（見上訴審卷第190頁反面至第193頁正面），惟其證述非僅與前開證人宗志殷、戴慧音之證詞不符，且林重鑽本即與丙○○相識乙節，業據被告丙○○於偵查時供稱：林重鑽伊有抓過，是 伊線民 等語甚詳（見91年度偵字第2227號卷第95頁正面），證人林重鑽前開所證，就其是否認識被告丙○○等關鍵事項，與事實不符，其所為上開證述，尚難採信，自不能為被告三人有利之證明。
⒊被告丙○○、甲○○於本院審理時雖均辯稱：共同被告蔡
建興於原審審理時曾供稱其於91年7月10日檢察官勘驗現場後，即被帶至臺北市調查處製作筆錄，當時筆錄之內容為90年7月中旬宗志殷於彰化旅店房間內向其與甲○○陳述願支付規費之詳細過程，惟卷內竟無該份筆錄，顯見本件內情恐不單純云云。惟於本院更一審審理時，經向法務部調查局臺北市調查處函詢被告蔡建興是否有於91年7月10日至該處接受調查詢問乙節，該處於102年2月7日以北廉字第00000000000號函覆：「查蔡建興未於91年7月10日至本處接受調查詢問」等語（見更一審卷二第2頁），嗣於本院更二審審理時依被告丙○○之聲請，再度向該處詢問此節，該處於103年2月7日以北廉字第00000000000號函覆：「經查卷內未附存91年7月10日現場模擬及相關履勘紀錄。經瞭解該次履勘係由臺灣臺北地方法院檢察署前主任檢察官邢泰釗規劃辦理，卷內亦未附蔡建興於當日所製作之調查筆錄。」等語（見更二審卷第104頁），自難認共同被告蔡建興於91年7月10日檢察官勘驗現場後，被帶至法務部調查局臺北市調查處製作筆錄，被告丙○○、甲○○上開所辯，無足採信。
㈣被告丙○○雖辯稱其並不認識蔡建興，亦未於90年7月24日
至東吳飯店地下一樓咖啡廳，從未向宗志殷要求賄賂云云；被告甲○○辯稱其雖與蔡建興至彰化旅店及東吳飯店地下一樓咖啡廳，惟其於彰化旅店聽宗志殷提起給警察公關費的事情，其即馬上拒絕，並未提到每媒介一位大陸女子賣淫應支付如何比例公關費之事，且蔡建興與其約在東吳飯店地下一樓咖啡廳聊天，並未與宗志殷等人見面，宗志殷係行賄不成而故意誣陷云云。然查：
⒈觀諸法務部調查局臺北市調查處依宗志殷所提錄音筆製作
之90年7月26日錄音譯文中，被告丙○○曾明確告知宗志殷：「…我也和『小兆』談，『小兆』說和你很好，我信任『小兆』，你有什麼事情，就和『小兆』說，我不過問，『小兆』若認為沒有問題…。」、「我現在就和你說，什麼事情你去找『小兆』談，『小兆』說可以就可以，我沒有意見。」等語（見103年度偵字第2227號卷第34頁），而檢察官於91年1月23日偵查時，經以被告丙○○與宗志殷於90年7月26日對話錄音質之被告丙○○，被告丙○○當庭供稱：「這是沒有錯，規費是他們講的，小兆打電話給我，是小兆叫我打電話給他。」等語（見91年度偵字第2227號卷第94頁反面），顯見被告丙○○於本件案發時即與綽號「小兆」之蔡建興認識，其方於90年7月26日電話錄音對話中提及「小兆」，並於檢察官訊問時供述其係應「小兆」之要求撥打電話予宗志殷之情，被告丙○○所辯其不認識蔡建興云云，已難採信。
⒉被告甲○○於原審91年12月26日審理時供證：90年7月18
日伊有跟蔡建興一同去彰化旅店，是蔡建興找伊去的，當天是彰化旅店老闆宗志殷向伊表示旅店屢次遭臨檢，可否以媒介一個女子付一定金額的公關費向丙○○及伊協調，詳細金額伊不記得了，之後宗志殷帶伊去看裝潢，說要擴大營業，伊表明不關伊的事就離開了等語（見原審卷一第238頁至第242頁）；再於原審97年11月18日審理時供證：
伊是被動去的，蔡建興說彰化旅店的老闆要找伊聊天，所以就帶伊去彰化旅店，伊、蔡建興及宗志殷3人共處一室，聊天的內容就是能否請丙○○減少取締，不要這麼嚴格等語（見原審卷六第201頁反面、第209頁正面）。而共同被告蔡建興於91年7月10日偵查時供證：90年7月18日當晚伊請甲○○到彰化旅店找宗志殷，討論彰化旅店及丙○○之間的事等語（見91年度偵字第7479號卷第95頁正面）；嗣於原審91年12月26日審理時供證：90年7月間伊去過彰化旅店宗志殷那裡，伊去那裡1、2天，跟宗志殷洽談經營應召業務，伊去的時候，老闆娘下來打招呼，老闆宗志殷帶伊及甲○○上去，伊忘記幾樓，是在左邊的房間，伊看過宗大華，與宗志殷是第一次見面，內容就是宗志殷說他沒有辦法做生意，他的門口常有警員或是警車停在那裡，希望透過甲○○去跟丙○○談一下，有什麼緩衝的方式，宗志殷直接跟甲○○談，伊沒有介入，伊只有聽到他們講說要不就算月，要不就拆帳方式，伊沒有聽到甲○○有回答，之後宗志殷就拉伊及甲○○去看裝潢等語（見原審卷一第224至226頁），依共同被告甲○○、蔡建興上開供證，被告甲○○、蔡建興於90年7月18日在彰化旅店內，已與宗志殷論及如何以拆帳方式支付公關費予被告丙○○等人之細節，被告甲○○所辯其於彰化旅店聽宗志殷提起給警察公關費的事情，即馬上拒絕，並未提到每媒介一位大陸女子賣淫應支付如何比例公關費之事云云，亦非可採。
⒊再者，被告丙○○已於91年1月23日檢察官偵查時坦認其
在東吳飯店咖啡廳與宗志殷夫婦等人見面等語（見91年度偵字第2227號卷第94頁反面），而被告甲○○於原審91年12月26日審理時先供稱：90年7月24日有受蔡建興之邀前往東吳飯店等語，其復當庭供稱：「（問：他約你去做何事？）蔡建興向我表示彰化旅店遭到警方臨檢數次，可否減少臨檢次數」等語（見原審卷一第235頁），且本院依憑證人宗志殷、戴慧音、宗大華，暨法務部調查局臺北市調查處依宗志殷所提錄音筆製作之90年7月26日錄音譯文等證據，認定被告丙○○、甲○○、蔡建興如事實欄二所示90年7月24日共同違背職務向宗志殷要求賄賂等事實，業經本院明白剖析如前，被告丙○○、甲○○於本院審理時翻異前詞，執上開辯解否認向宗志殷要求賄賂，洵不足採。
㈤被告蔡建興固辯稱：係宗大華打電話給伊，問伊可否幫他與
丙○○搭上線，伊不認識丙○○，並非丙○○指示伊於90年7月18日邀甲○○去彰化旅店，90年7月24日那天，彰化旅店之宗大華要伊約甲○○、丙○○到東吳飯店談，伊只約甲○○到東吳飯店，當天僅談飯店的買賣，伊僅係代表宗志殷、宗大華與丙○○協調公關費之事云云。惟查：
⒈觀諸法務部調查局臺北市調查處依宗志殷所提錄音筆製作
之90年7月26日錄音譯文內容，並勾稽檢察官於91年1月23日偵查時，經以被告丙○○與宗志殷於90年7月26日對話錄音質之被告丙○○，被告丙○○當庭供稱：「這是沒有錯，規費是他們講的，小兆打電話給我，是小兆叫我打電話給他。」等語（見91年度偵字第2227號卷第94頁反面），被告丙○○於本件案發時即與綽號「小兆」之蔡建興認識，業如前述，被告蔡建興所辯其不認識丙○○乙節，已難採信。
⒉被告蔡建興先於檢察事務官91年6月17日詢問時供稱：彰
化旅店的人打電話求「 阿琨 」，「阿琨」才叫伊出面處理此事，伊都以手機聯絡「阿琨」見面，但現在已找不到「阿琨」云云（見91年度偵字第7479號卷第51頁反面、第53頁正面），嗣又於本院審理時改稱：當初宗志殷他們為做應召生意，丙○○會去找麻煩，因此找到「大姐」丁○○，丁○○就找伊去向丙○○疏通云云（見更一緝字卷第39頁正、反面，及第44頁反面），被告蔡建興對彰化旅店業者究係委由何人託其向丙○○疏通等節，前後反覆不一，其所辯係受彰化旅店委託而向丙○○、甲○○協調公關費乙節，已難遽信。再者，證人宗志殷於原審審理時已證述：蔡建興不是伊找來，也不是伊爸爸（指宗大華）找來等語（見原審卷六第299頁正面），且證人宗大華亦證述：
「（問：90年7月前是否認識蔡建興？）這些人都不認識。」、「（問：有無可能在你的朋友中有人認識蔡建興？）不可能。」等語（見原審卷二第78頁正面），尚難認被告蔡建興曾受宗志殷、宗大華之委託而與丙○○協調賄賂事宜，而證人宗志殷於原審91年12月27日審理時證稱：90年7月18日在彰化旅店606號房內，有跟「小兆」談關於旅店經營的事情，當天丙○○先打電話告訴伊說要業績，也有打電話說要派人跟伊談，之後自稱「小兆」的人說是春天馬房應召站的人打電話給伊，「小兆」就是蔡建興，是甲○○帶來跟伊認識，蔡建興說有辦法疏通丙○○，當天晚上「小兆」就跟甲○○來找伊，伊帶蔡建興去606號房內，甲○○代表丙○○來談，「小兆」跟甲○○2人同時告訴伊，說丙○○提議要抽公關費，如果4千到5千元的小姐要抽數百元不等的規費，皮條客介紹房間有抽成，事後伊有跟丙○○求證，丙○○說有委託甲○○、蔡建興來跟伊談等語（見原審卷二第82頁至第84頁、第92頁），並於原審91年12月27日審理時證稱：7月26日伊有與丙○○在電話中談彰化旅店的事情，是丙○○打給伊，說很不高興伊等又反悔，說不管伊等了，丙○○有一直說要更換「阿秀」的事情，他說對「阿秀」很不滿，就是要以挑剔「阿秀」為主，派人來經營伊的旅館，90年7月26日伊跟「小兆」對話錄音帶中提到陳先生是指丙○○，丙○○在錄音帶中有提到什麼事情伊可以跟「小兆」談，「小兆」可以做主，指的是抽成的問題等語（見原審卷二第86頁），依證人宗志殷上開證述，被告丙○○確有委託綽號「小兆」之被告蔡建興為其代表，與宗志殷洽談要求賄賂之事宜，此與法務部調查局臺北市調查處依宗志殷所提錄音筆製作之90年7月26日錄音譯文中，被告丙○○曾明確告知宗志殷：「…我也和『小兆』談，『小兆』說和你很好，我信任『小兆』，你有什麼事情，就和『小兆』說，我不過問，『小兆』若認為沒有問題…。」、「我現在就和你說，什麼事情你去找『小兆』談，『小兆』說可以就可以，我沒有意見。」等語（見103年度偵字第2227號卷第34頁），若合符節，凡此堪認被告蔡建興確有與同案被告丙○○、甲○○共同基於違背職務要求賄賂之犯意聯絡，為事實欄二所示違背職務要求賄賂犯行，被告蔡建興辯稱其係代表宗志殷、宗大華與丙○○協調公關費之事云云，亦不足採。
㈥綜上，被告丙○○、甲○○、蔡建興前揭所辯，顯係事後圖
卸刑責之詞，不足採信。是此部分事證明確，被告丙○○、甲○○、蔡建興共同違背職務要求賄賂犯行，洵堪認定，應予依法論處。
三、關於被告丙○○、甲○○如事實欄二所示行為，係對於違背職務之行為要求賄賂：
按司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官，刑事訴訟法第231條第2項定有明文，承辦之警員於此等情形，未報告檢察官及司法警察官，顯然違反上開法律，且為違背職務之行為。茲查，被告丙○○原係大同分局警備隊隊員，負責巡邏、查察犯罪等勤務，甲○○則係大同分局第五組組員，負責調查大陸合法來臺人士政治清查業務，業據被告丙○○、甲○○供承在卷（見91年度偵字第2227號卷第10頁反面，更二審卷第148頁正面），則被告丙○○、甲○○於案發時既具警員身分，即係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，且對其勤區負有協助偵查及調查犯罪之職務，對於轄區範圍內有經營色情之虞之場所，應透過探訪、佈建、刑案偵查之方式，查緝違法事證，如涉嫌經營全（半）套性交易、脫衣陪酒、外籍（大陸籍）應召站、連鎖店等，應持續加強蒐集其不法事證。被告丙○○、甲○○於本案顯係利用業者恐遭臨檢取締、站崗調查犯罪之心理，對勤區內彰化旅店業者宗志殷要求賄賂，意即以對彰化旅店不予臨檢查緝不法為賄賂之對價，自屬對於違背職務之行為要求賄賂甚明。
四、本案新舊法律比較適用：㈠關於貪污治罪條例修正前後規定之比較適用：
被告丙○○、甲○○、蔡建興共同為事實欄二所示違背職務要求賄賂行為後，貪污治罪條例第2條亦經修正，95年7月1日修正施行前之貪污治罪條例第2條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，嗣因配合刑法第10條第2項之修正，該法條始修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，則修正後關於貪污治罪條例第2條有關公務員之定義，自應依95年7月1日修正條文施行後刑法第10條第2項之規定。查被告丙○○、甲○○於如事實欄二所示行為時，均係擔任警員，其為修正前規定之依法令從事於公務之人員，亦為修正後規定之依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，是被告丙○○、甲○○於本件案發不論於上開刑法或貪污治罪條例相關規定修正前後均屬公務員，此部分關於公務員定義之修正，就被告丙○○、甲○○而言，非屬法律有變更，不生新舊法比較適用之問題，應依一般法律原則適用裁判時之修正後法律規定（參照最高法院95年度第21次刑事庭會議決議、同院97年度第2次刑事庭會議決議意旨）。
㈡關於刑法修正前後規定之比較適用：
查被告丙○○、甲○○為事實欄一所示行為，及被告丙○○、甲○○、蔡建興為事實欄二所示行為後，刑法及刑法施行法部分條文業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。又依修正前後刑法之規定，並無有利或不利之情形，無庸為新、舊法之比較，個案如有其他應依刑法第2條第1項之規定為新、舊法之比較情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律（參照最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨）。
經查：
⒈就現行貪污治罪條例第4條第1項第5款所定罰金刑之最低
度而言，修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：（銀元）1元以上」，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍，復依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算新臺幣為30元；於本次修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，依修正前法律所定罰金刑之最低度為新臺幣30元；若依修正後之法律所定罰金刑之最低度則為新臺幣1千元，自以修正前之規定較有利於被告三人。
⒉修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為
，皆為正犯」，而修正前刑法第28條則規定：「二人以上共同實施犯罪之行為，皆為正犯」。依上開條文之修正說明，基於近代刑法之個人責任原則及法治國人權保障之思想，修正後刑法第28條之規定，將共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯，否認所謂「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，惟仍無礙於「共謀共同正犯」仍應受處罰之立場。又為配合刑法第28條至第30條對於正犯與共犯之共同或參與行為，已修正為「實行」或「使之實行」犯罪行為，修正後刑法第31條亦採取相同之立場，將該條第1項之「實施」修正為「實行」，並配合第四章章名之修正，將該條第1項內之「共犯」修正為「正犯或共犯」，並增設但書規定得減輕其刑。就本件被告丙○○、甲○○所犯事實欄一所示行使公務員登載不實文書行為部分，及被告丙○○、甲○○、蔡建興所犯事實欄二所示違背職務要求賄賂行為部分，所成立共同正犯參與類型，因被告丙○○、甲○○係直接從事構成要件犯罪事實或有共謀共同正犯之情形，則適用新舊刑法結果並無二致，對被告丙○○、甲○○而言，亦無有利或不利之情形，惟被告蔡建興適用修正後刑法第31條第1項但書得減輕其刑之規定，則較為有利。
⒊修正前刑法第65條第2項原規定「無期徒刑減輕者，為七
年以上有期徒刑」，修正後之規定則為「無期徒刑減輕者，為十五年以上二十年以下有期徒刑」，比較結果，修正後規定並未較有利於被告丙○○、甲○○、蔡建興。
⒋有關定其應執行之刑規定，依修正前刑法第51條第5款規
定，宣告多數有期徒刑者，不得逾20年，然修正後刑法第51條第5款規定，則修正為不得逾30年；是修正後之規定，將宣告多數有期徒刑定執行刑之上限，由修正前之不得逾20年，提高為不得逾30年，其餘則無不同，比較結果，修正後規定並未較有利於被告丙○○、甲○○。
⒌綜上，本件關於被告丙○○、甲○○如事實欄一、二所示
行為，經綜合觀察全部罪刑比較之結果，依修正後刑法第2條第1項前段規定，應擇整體適用較有利之95年7月1日修正條文施行前刑法之規定。至被告蔡建興如事實欄二所示行為部分，修正前刑法第65條第2項規定固較有利被告蔡建興，惟被告蔡建興此部分行為除適用貪污治罪條例第12條規定、刑事妥速審判法第7條規定減輕其刑（詳如後述），倘依修正後刑法之規定，尚得適用修正後刑法第31條第1項但書之規定遞減輕其刑，經綜合觀察全部罪刑比較之結果，則應擇整體適用95年7月1日修正條文施行後刑法之規定，較有利被告蔡建興。
⒍因貪污治罪條例第17條規定對於褫奪公權之期間，即從刑
之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1或2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院95年度台上字第1054號判決意旨供參）。刑法第37條第2項原規定：「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權。」，於本次修正後業規定為：「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權」，因屬從刑之科刑規範事項之變更，應隨同主刑適用，就被告三人如事實欄二所示行為，自應隨同被告三人所應適用時之修正前、後刑法第37條第2項規定，併宣告褫奪公權。
⒎關於被告丙○○、甲○○共犯行使公務員登載不實文書行
為部分，刑法第10條第2項所規定之公務員，依被告行為時之規定為「依法令從事於公務之人員」，而依修正後之規定為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，對被告2人而言，依修正前、後之規定，均構成刑法上所稱之公務員，此部分關於公務員定義之修正，就被告丙○○、甲○○而言，非屬法律有變更，不生新舊法比較適用之問題，應依一般法律原則適用裁判時之修正後法律規定（參照最高法院95年度第21次刑事庭會議決議、同院97年度第2次刑事庭會議決議意旨）。
五、本案之論罪：㈠被告丙○○、甲○○部分：
被告丙○○、甲○○於本件行為時，均擔任大同分局警員，皆為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員，且均為貪污治罪條例第7條所定有調查職務之人員，核被告丙○○、甲○○如事實欄一所為之行為，均係犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪；其等如事實欄二所為之行為，均係犯貪污治罪條例第7條有調查職務之人違背職務要求賄賂罪。被告丙○○、甲○○就所犯行使公務員登載不實文書行為部分，登載不實後再持以行使，其等低度登載行為自應為高度之行使行為所吸收，不另論罪。
㈡被告蔡建興部分：
按有調查職務之人違背職務要求賄賂罪，雖係身分犯，然若無職務上行為身分者與有此身分之公務員，彼此之間有共同違背職務收受賄賂之犯意聯絡及行為分擔，揆諸刑法第28條、第31條第1項、貪污治罪條例第3條之規定，即應論以違背職務要求賄賂罪之共同正犯。查被告蔡建興所為事實欄二所示之行為，其雖無公務員之身分，惟其既與具有此公務員身分之被告丙○○、甲○○有犯意聯絡及行為分擔，依修正後刑法第28條、第31條第1項之規定，及貪污治罪條例第3條之規定，就貪污治罪條例第7條有調查職務之人違背職務要求賄賂罪，應仍論以共同正犯。核被告蔡建興如事實欄二所為之行為，係犯貪污治罪條例第7條有調查職務之人違背職務要求賄賂罪。
㈢被告丙○○與甲○○間就行使公務員登載不實文書犯行，及
被告丙○○、甲○○、蔡建興間就有調查職務之人違背職務要求賄賂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣被告丙○○、甲○○所為上開行使公務員登載不實文書、有
調查職務之人違背職務要求賄賂二罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈤按貪污治罪條例第7條之規定係依行為人具有之身分條件，
而特設之加重處罰，其併須以具備該身分條件為構成要件，法定本刑亦經加重，俱與原定犯罪類型有異，自屬犯罪類型變更，成為另一獨立之罪名，被告丙○○、甲○○、蔡建興所犯有調查職務之人違背職務要求賄賂罪，應以貪污治罪條例第4條第1項第5款之法定刑為基準，加重其刑至二分之一，為該罪之法定刑（該條例第4款第1項第5款之法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重，故僅得就其餘法定本刑十年以上有期徒刑及併科罰金部分加重其刑）。至公訴意旨認被告三人係涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之罪嫌【檢察官起訴書犯罪事實欄業已敘及被告蔡建興與有調查職務之人共同違背職務要求賄賂之犯罪事實，惟起訴書漏就此部分犯罪事實論罪，嗣檢察官於原審審理時所提補充理由書，業已補充更正被告蔡建興此部分犯罪事實應論以貪污治罪條例第4條第1項第5款之罪（見原審卷二第186頁反面）】，容有未洽，爰依刑事訴訟法第300條規定，於起訴事實同一範圍內變更起訴法條。
㈥被告蔡建興並非從事調查職務權限之公務員，與有該身分關
係之被告丙○○、甲○○共犯貪污治罪條例第7條之罪，爰依刑法第31條第1項但書之規定減輕其刑。
㈦犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或
所圖得財物或不正利益在五萬元以下者，減輕其刑，同條例第12條第1項定有明文。依此規定，必須所犯係同條例第4條至第6條之罪，而同時具備「情節輕微」暨「其所得或所圖得財物或不正利益在五萬元以下」二項條件者，始可依上述規定減輕其刑。情節輕微與否，應依一般社會通念，審酌貪污舞弊之手段、型態、戕害吏治之程度及對社會秩序、風氣之影響等一切情節予以認定。茲查，被告三人先於90年7月18日向宗志殷要求賄賂，其內容為彰化旅店每媒介一位大陸女子賣淫，宗志殷需支付給丙○○及甲○○二百元公關費，嗣再於90年7月24日下午，向宗志殷要求賄賂，其內容為每五千元抽四百元、每四千元抽三百元之抽成條件，業經本院認定在案，因被告三人要求之賄賂係以性交易之次數、營業額為計算基礎，其金額依卷內證據無從具體核算，依「罪疑唯輕，有利被告」之原則，應認為其等要求之賄賂未逾五萬元，並審酌該等被告要求賄賂行為雖戕害吏治，及對社會廉潔風氣造成不當影響，惟其等行為未若實際取得高額賄賂等重大貪污行為之情節嚴重，對被告三人以較輕之刑罰相繩，即能達到感化而防再犯之目的，堪認被告三人之行為亦同時具備貪污治罪條例第12條所定「情節輕微」暨「其所得或所圖得財物或不正利益在五萬元以下」二項要件，均應依該條規定減輕其刑，並就被告蔡建興部分遞減輕其刑。
㈧按刑事妥速審判法第7條於99年9月1日施行，該條明文規定
：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」，查本件被告三人於本院103年4月17日審判期日時已當庭聲請依上開規定減輕其刑（見更二審卷第151頁正、反面），而本案於第一審繫屬日期為91年8月16日，此有臺灣臺北地方法院送審收案戳章日期可考（見原審卷一第4頁），則本案自第一審繫屬日91年8月16日起迄今已逾8年未能判決確定，且被告丙○○、甲○○並未有逃亡而遭通緝之情形，且被告三人亦均無因病而停止審判、另案長期在國外羈押或服刑，或一再無理由聲請迴避等情事，而被告蔡建興雖經本院於101年3月26日以院晴刑謙緝字第0000000000號通緝書通緝在案（見更一審卷一第171頁），然其經本院通緝時，自第一審繫屬日91年8月16日起算亦已逾8年，是以訴訟程序之延滯，並無可歸責於被告三人之事由，又本案因起訴數被告之數犯罪事實，於法院歷審審理時，經傳喚多名證人等調查證據程序，且本案事實之認定複雜，然其複雜之程度相較於訴訟程序之延滯，法院審理已逾8年未能判決確定，仍屬過久，堪認已侵害被告三人受迅速審判之權利，情節重大，有予以適當救濟之必要，爰依刑事妥速審判法第7條之規定酌量遞減輕其刑。
㈨被告丙○○、甲○○、蔡建興三人之刑有加重及減輕之情形，應依刑法第71條第1項規定先加後減。
六、原審關於被告丙○○利用職務機會詐取財物、違背職務要求賄賂部分，及被告甲○○部分（即被告甲○○利用職務機會詐取財物、違背職務要求賄賂部分）、被告蔡建興有罪部分（即被告蔡建興違背職務要求賄賂部分），以被告三人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）本件檢察官所起訴被告丙○○、甲○○向宗大華詐取財物，及公務員包庇他人圖利媒介性交之犯罪事實，暨於陳偉亞、肖秋英警訊筆錄之公文書為不實登載並行使之犯罪事實，不能證明犯罪，應不另為無罪之諭知（詳如後述），原審未察，仍予以論罪，已有違誤。（二）訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，刑事訴訟法第98條定有明文，此項規定，依92年2月6日修正條文公布前刑事訴訟法第192條，於證人之訊問準用之。
而修正後之刑事訴訟法第166條之7第2項第2款亦明定詰問證人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之。故證人之證言必須出於其任意性之陳述，否則即不具證據能力，不能採為判決基礎。本件證人即共同被告蔡建興於91年1月23日檢察官訊問時之錄音帶，經原審於95年7月25日勘驗結果，被告丙○○所辯共同被告蔡建興於檢察官91年1月23日訊問時遭脅迫乙節，並非無稽，業如前述，揆諸上開說明，共同被告蔡建興於91年1月23日檢察官訊問時之陳述，並無證據能力，乃原審援引共同被告蔡建興於91年1月23日檢察官訊問時之陳述，為被告三人論罪之證據（見原判決第39頁、第48頁），亦有未洽。（三）被告蔡建興並非從事調查職務權限之公務員，與有該身分關係之被告丙○○、甲○○共犯貪污治罪條例第7條之罪，依修正後刑法第31條第1項但書之規定，得減輕其刑，原審於綜合比較新舊法時，漏未審酌刑法第31條修正前後之規定，而未適用對被告蔡建興有利之新法，有欠允當。（四）按刑事妥速審判法第7條業於99年9月1日施行，本件得適用刑事妥速審判法第7條規定對被告三人酌量減輕其刑，業如前述，原審未及審酌，顯有未合。（五）又按貪污治罪條例第4條至第6條之罪，經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑者，不予減刑。但依同條例第12條規定減輕其刑者，不在此限，中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第1款定有明文。被告三人所犯如事實欄二違背職務收受賄賂部分，依同條例第12條之規定減輕其刑，且犯罪時間係在96年4月24日以前，宣告刑雖逾有期徒刑一年六月，然依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第1款但書之規定，仍應依法減其宣告刑二分之一，原審未予適用中華民國九十六年罪犯減刑條例規定予以減刑，自非適法。被告三人執前詞否認犯罪，因而提起上訴，固均無理由，惟原判決關於此部分既有前揭可議之處，自應由本院將原判決此部分暨被告丙○○、甲○○定執行刑部分予以撤銷改判，另為適法之諭知。爰審酌被告丙○○、甲○○於案發時係警務人員，肩負維護社會治安之重責，竟不知廉潔自持、盡忠職守，竟於公文書為不實之登載並行使，嗣又於違背職務之行為要求賄賂，破壞警察執法形象及國家法律秩序，行為可訾，被告蔡建興雖無公務人員身分，然仍配合丙○○、甲○○而參與要求賄賂，助長丙○○、甲○○貪污之犯行，應予非難，兼衡被告三人平日素行、犯罪動機，及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項、第四項所示之刑，並就被告三人所犯有調查職務之人違背職務要求賄賂罪部分，依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項（被告丙○○、甲○○部分係適用修正前刑法第37條第2項規定，被告蔡建興部分適用現行刑法第37條第2項規定）分別宣告褫奪公權。又查，被告三人所犯有調查職務之人違背職務要求賄賂罪部分，其等係犯貪污治罪條例第4條之罪，並依同條例第12條之規定減輕其刑，且犯罪時間均係在96年4月24日以前，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第1款但書之規定，並無不得減刑之情形，均應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定減其宣告刑二分之一，同時依中華民國九十六年罪犯減刑條例第14條規定，併就所宣告褫奪公權，依照主刑減刑標準定之，且就被告丙○○、甲○○部分定應執行刑。
七、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另略以：
⒈被告丙○○、甲○○於89年11月23日凌晨零時許，假扮嫖
客以釣魚之方式，在宗志殷所營彰化旅店（址設臺北市○○區○○○路○○號）內查獲大陸偷渡來臺之女子陳偉亞及肖秋英賣淫，且當場扣留彰化旅店負責人宗志殷配偶戴慧音之身分證，卻未依規定將陳偉亞及肖秋英帶回大同分局警備隊訊問，竟將陳偉亞及肖秋英留置於大同分局第五組辦公室內，另要求戴慧音至大同分局第五組辦公室找陳偉亞、肖秋英，嗣戴慧音與宗志殷之父宗大華至大同分局二樓第五組辦公室外樓梯間，逢遇被告丙○○及身著皮外套之被告甲○○；被告丙○○偕同戴慧音進第五組辦公室內探視陳偉亞、肖秋英，並向戴慧音表示大陸女子很可憐，需要生活費等語，戴慧音即當場支付陳偉亞、肖秋英二人各五千元；嗣被告丙○○及甲○○共同基於為自己不法所有之意圖，趁戴慧音於前述辦公室內安慰陳偉亞、肖秋英時，在前述樓梯間假借安置陳偉亞、肖秋英在靖廬日常生活花費為由，告知宗大華需費二、三萬元，使宗大華因此陷於錯誤而信以為真，於前揭樓梯間內先後分別交付各一萬元給被告甲○○及丙○○，因認被告丙○○、甲○○均涉犯刑法第339條之詐欺取財罪嫌云云。
⒉被告丙○○及甲○○明知宗志殷涉有圖利媒介性交罪嫌而
予以包庇，竟於職務所掌陳偉亞、肖秋英警訊筆錄之公文書內不實登載「陳偉亞、肖秋英二人之查獲處所：臺北市○○區○○○路○○○號前」等情節，而未將宗志殷移送偵辦，因認被告丙○○、甲○○亦均涉犯刑法第231條第3項公務員包庇他人圖利媒介性交罪嫌，及同法第216條、第213條行使公務員登載不實文書罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第163號判決意旨，及同院76年台上字第4986號、30年上字第816號等判例可資參照。而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例可資參照。又當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，修正刑事訴訟法第163條第1、2項定有明文。故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度台上字第5846號判決意旨可資參照）。
㈢關於被告丙○○、甲○○所涉上開公訴意旨所指詐欺取財犯行部分：
檢察官認被告丙○○、甲○○涉犯前揭詐欺取財罪嫌，無非係以證人宗大華、戴慧音之證述，為其主要論據；訊據被告丙○○、甲○○固不諱其等於上開時間，在大同分局承辦查獲大陸女子陳偉亞、肖秋英事宜等情，惟均堅決否認詐欺取財犯行，辯稱：伊等當天在大同分局並未看到宗大華、戴慧音，亦未收受宗大華所交付之一萬元等語。經查：
⒈證人宗大華於90年9月27日偵查時具結證稱：89年11月22
日晚間伊有交各1萬元給警察，當時伊在5組辦公室外走廊，丙○○及甲○○有看到伊，丙○○向伊說那2位大陸妹身上沒有錢，叫伊給大陸妹錢，伊就問丙○○多少錢，丙○○叫伊看情況，丙○○帶伊媳婦戴慧音進辦公室，伊有先把1萬元塞在甲○○褲袋中，後來伊看到丙○○時也把1萬元交給丙○○，且伊媳婦身分證在丙○○那等語（見90年度他字第4357號卷一第27頁）；嗣於91年7月10日偵查時證述：伊給丙○○錢時，甲○○有看到，伊拿給甲○○時丙○○沒有看到，但甲○○事後有拿給丙○○看，當時丙○○、甲○○皆穿著便服等語（見91年度偵字第7479號卷第108頁反面至第109頁）；再於原審91年12月27日審理時證稱：89年11月22日晚上到23日凌晨有接到戴慧音通知趕到旅店，23日凌晨約12點到1點左右，伊及戴慧音就到大同分局，跟門口的警察說要去五組，沒有辦會客，就直接上去，伊知道五組是大門進去右轉，再右轉走樓梯上樓，上樓有看到2位警察，警察說彰化旅店查到2個大陸妹，她們身上沒有錢，叫伊給她們錢，伊問要多少錢，警察說看伊自己處理，伊給警察1個人1萬元，在2樓五組走廊門口轉角，給錢的時候，除了伊跟警察外沒有其他人，伊是個別給的，2個在對面，給錢時伊媳婦戴慧音在五組辦公室裡面，伊給錢的警察是丙○○、甲○○，丙○○伊本來就知道，甲○○伊事後才知道，伊將1萬元先交給甲○○，當下丙○○沒有看到，之後又再給丙○○1萬元，給丙○○錢的時候甲○○有看到，伊給丙○○1萬元後，甲○○將伊給甲○○的1萬元拿出來給丙○○看，之後伊才知道戴慧音也給2個大陸妹各5千元等語（見原審卷二第62頁至第76頁），核與證人戴慧音於原審91年12月27日審理時所證：丙○○先把伊叫進辦公室，先跟伊說話，叫伊安撫大陸妹，並跟伊說依照行規大陸妹出事情，都要給安撫費，他說在靖廬很可憐沒有錢買牙膏、牙刷，他說一般行情就是這樣，金額伊忘記了，他說的錢好像要2萬元，但是伊身上只有1萬元，所以就給2個大陸妹各5千元，伊在小會客室將錢拿給丙○○，進去辦公室後看到兩個女的，還有1個人穿著便服坐在電腦前，宗大華一直在外面，甲○○陪著他，回來之後宗大華說以後要儘量配合丙○○他們，事後宗大華跟伊說他也付了2萬元，給丙○○、甲○○各1萬元，是在走道給的等語（見原審卷二第23頁至第52頁），並無二致。參諸宗大華於原審審理時當庭亦能繪製大同分局第五組辦公室路線圖（見原審卷二第112頁），倘宗大華未曾前往大同分局第五組辦公室，豈能對一般人無法隨意進入之警局內部單位所在位置加以詳細繪出？且法務部調查局於91年1月23日對被告甲○○進行測謊鑑定，測謊結果認：「．．四、甲○○稱：（一）、其未曾與蔡建興前往彰化旅店；（二）、宗大華未曾給其金錢。（三）其未曾與丙○○查緝大陸女子。上述問題經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊。」等情，亦有法務部調查局91年3月20日調科參字第00000000000號測謊報告書可稽（見法務部調查局臺北市調查處案卷第49頁），益徵證人宗大華、戴慧音上開所證：被告丙○○、甲○○以查獲之大陸女子陳偉亞、肖秋英在靖廬日常生活花費為由，使宗大華因此交付被告甲○○、丙○○各一萬元等情，應屬可信。
⒉再查，被告丙○○、甲○○雖分別收受宗大華所交付之一
萬元，然其等是否有將該一萬元轉交大陸女子陳偉亞、肖秋英，因被告丙○○、甲○○否認收受而無從得知，復因大陸女子陳偉亞、肖秋英係非法偷渡來臺，已遭遣返離臺，在無其他積極證據足認被告丙○○、甲○○有對宗大華施用詐術而未將上開款項交付大陸女子陳偉亞、肖秋英之情況下，自不能認被告丙○○、甲○○有上開公訴意旨所指詐欺取財犯行。
㈣關於被告丙○○、甲○○所涉上開公訴意旨所指公務員包庇圖利媒介性交犯行及行使公務員登載不實文書犯行部分：
⒈刑事法上所謂「包庇」，係指對於他人之犯罪行為，加以
包容庇護，排除外來之阻力，以利犯罪之進行，或使進行中之犯罪不易被發覺而言，自須於他人之犯罪行為，有可資認為予以包容庇護之積極行為，始足當之，與單純縱容或不予舉發之消極行為有別，亦與藏匿犯人或使之隱避，係在他人犯罪行為完成之後，妨害國家之搜查權者，迥然不同，倘僅單純於事後消極縱容不為舉發，即難謂係包庇。本件被告丙○○、甲○○假扮嫖客，在宗志殷所經營之彰化旅店606號房內，要求彰化旅店媒介性交易，該店依其要求聯絡某應召站大陸女子陳偉亞、肖秋英到場後，該等被告即表明係警察而當場查獲陳偉亞、肖秋英，嗣被告丙○○、甲○○共同基於行使公務員登載不實事項於職務上所掌公文書之犯意聯絡，在臺北市政府警察局大同分局刑事案件報告單等公文書，記載陳偉亞、肖秋英二人之查獲地點為臺北市○○區○○○路○○號前等不實事項後，逕送交予前來協辦未涉及刑事案件大陸偷渡犯業務之不知情警備隊小隊長楊德琳等情，固經本院認定在案，縱認宗志殷涉有圖利媒介性交犯行，然被告丙○○、甲○○係於宗志殷圖利媒介性交之行為已經完成後，始於職務上所掌管之公文書內不實記載查獲地點係在彰化旅店外，而未將涉嫌人宗志殷移送，僅於查獲犯罪後，予以縱容不予舉發而已，揆諸前開說明，自不能謂已該當於包庇他人犯圖利媒介性交罪之構成要件，尚難認被告丙○○、甲○○有上揭公訴意旨所指公務員包庇他人圖利媒介性交犯行。
⒉刑法第213條之公務員登載不實罪，以公務員明知為不實
之事項而登載於其所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人為構成要件，至於警察人員製作訊問筆錄，其目的僅在記載訊問內容與受訊問人之供述內容而已，負責製作該筆錄之警員，縱令明知該受訊人供述之內容不實，仍有按其供述內容予以記錄之義務，自不得以明知受訊人供述內容與事實不符仍予記載，即令其負公務員登載不實罪責。觀諸卷附被告丙○○於89年11月23日所製作大陸女子陳偉亞、肖秋英偵訊筆錄之記載，大陸女子陳偉亞、肖秋英均供述：「（問：妳於何時？何地？因何事為警查獲帶回警局？）我於89年11月23日2時30分在台北市○○區○○○路○○號前，因我是大陸偷渡犯，所以為警查獲帶回警局。」等內容（見法務部調查局臺北市調查處案卷第101頁正、反面，及第114頁正、反面），因大陸女子陳偉亞、肖秋英係非法偷渡來臺，已遭遣返離臺，在無其他積極證據足認被告丙○○、甲○○未按大陸女子陳偉亞、肖秋英供述內容予以記錄之情況下，負責製作該筆錄之警員丙○○，縱令明知該受訊人陳偉亞、肖秋英供述之內容不實，仍有按其供述內容予以記錄之義務，自不得以明知受訊人供述內容與事實不符仍予記載，即令其等負公務員登載不實罪責，亦不能認被告丙○○、甲○○有上開公訴意旨所指行使公務員登載不實文書犯行。
㈤綜上，上揭公訴意旨所指被告丙○○、甲○○詐欺取財、公
務員包庇圖利媒介性交及行使公務員登載不實文書部分，屬不能證明犯罪，本應為被告丙○○、甲○○無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭被告丙○○、甲○○論罪部分有裁判上一罪之牽連犯關係，或實質上一罪之接續犯關係，自不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第2條、第3條、第4條第1項第5款、第7條、第12條、第17條，現行刑法第11條、第2條第1項、第28條、第31條第1項、第213條、第216條、第37條第2項，修正前刑法第28條、第31條第1項、第51條第5款、第37條第2項，刑事妥速審判法第7條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第1款但書、第7條、第10條、第14條，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國103年5月15日
刑事第十三庭審判長法官陳晴教
法官郭惠玲法官林海祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林敬傑中華民國103年5月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款至第4款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第7條有調查、追訴或審判職務之人員，犯第4條第1項第5款或第5條第1項第3款之罪者，加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。