裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1456號刑事判決
裁判日期：民國96年07月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1456號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1678號中華民國96年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第1135號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。應執行有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄少年法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，於民國92年12月13日執行完畢而釋放。
復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院以94年度訴字第276號判處有期徒刑7月並確定，於95年8月8日執行完畢；詎其仍不知悔改及戒除毒癮，明知海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，仍於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於反覆施用第一級毒品海洛因之犯意，自95年12月11日起至96年1月13日止（不含公權力拘束時間），在高雄市內之賓館等地，以將海洛因用水稀釋後置入注射針筒內再施打於其身體血管方式施用之，平均每天施用一次。又另行基於反覆施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，自95年12月11日起至96年1月14日止，在高雄市內之賓館等地，將甲基安非他命置入吸食器內，再用火燒烤而吸食其煙氣方式施用之，其間共施用三次。嗣㈠於95年12月12日凌晨1時許，在高雄市○○區○○○路與自立路口為警攔檢查獲，經採集其尿液送驗呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。㈡於96年1月14日（起訴書誤載為13日）22時45分許，在高雄市楠梓區楠梓賓館317室為警查獲，經採集其尿液送驗呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局、楠梓分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○於本院審理中對於上揭犯罪事實全部承認，且其先後二次經警採尿送驗結果，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，高雄市立凱旋醫院95年12月25日、96年1月22日濫用藥物尿液檢驗報告各1份（見警一卷第5、6頁、警二卷第
3、4頁）。又被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄少年法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，於民國92年12月13日執行完畢而釋放之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其於強制戒治執行完畢釋放後5年內，再施用第一級毒品，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，應論罪科刑。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，甲基安非他命係同條項第2款所稱之第二級毒品，均不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一、二級毒品後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又毒品危害防制條例所稱之毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品，此觀該條例第2條第1項規定甚明，足見立法者在毒品危害防制條例立法時即對於施用毒品行為，其因毒品本質上之成癮性，而行為人施用後易有反覆、延續施用之特徵有所認知；參以施用毒品者於一定時、地持續實行之數次施用毒品行為，亦屬施用毒品者行為模式之常態，揆諸上開說明，即符合立法者已將本質上具有反覆、延續實行之特徵予特別歸類而定為犯罪構成要件之行為要素，且依社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者即應僅成立「集合犯」等概念特徵。準此，被告上開各次施用毒品海洛因之犯行，於刑法評價上，即應僅成立一罪。又被告於95年12月11日
7時及96年1月14日22時50分許為警查獲後採尿前回溯24小時內之某時以外之施用海洛因及甲基安非他命行為，雖未經公訴人起訴，惟此部分與已起訴部分分別具有集合犯之關係，在法律評價上屬一次施用毒品行為，應為起訴效力所及，本院自得併予審理。再者，被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院以94年度訴字第276號判處有期徒刑7月並確定，於95年8月8日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。
三、原審以被告罪證明確而為論罪科刑，固非無見，惟㈠認被告之本件施用毒品行為，不成立集合犯，而應予分論併罰。㈡未及適用中華民國96年罪犯減刑條例予以減刑，均有未洽。
檢察官上訴意旨認原判決就被告之本件施用毒品行為，予以分論併罰。為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告前有違反毒品危害防制條例前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其因施用毒品案件，曾經觀察勒戒及強制戒治，仍未戒絕毒品，再犯本件施用毒品犯行，有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，惟念其施用毒品同時戕害自己之身體健康，犯後坦承犯行，態度尚佳及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲戒。又被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第2項規定予以減輕其宣告刑二分之一，並定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國96年7月31日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品不得上訴。
施用第一級毒品如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年7月31日
書記官馬蕙梅附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。