裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第437號刑事判決
裁判日期：民國92年05月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第四三七號
上訴人甲○○即被告選任辯護人 郭國益 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十一年度訴字第九三一號中華民國九十二年二月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十一年度偵字第四八六○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，於民國九十一年八月二十日中午十二時在屏東縣屏東市○○○路豪門世家前，無償轉讓第一級毒品海洛因一公克予 李榮茂 施用；又於九十一年九月六日下午十時許在上址無償轉讓第一級毒品海洛因○‧二公克與李榮茂施用；再於九十一年九月七日下午六時三十分在屏東縣屏東市公館國小大門前，攜帶第一級毒品海洛因一包（淨重一‧三○公克，包裝重○‧二三公克）準備交付予李榮茂，於轉讓完成前即為員警查獲，當場扣得該海洛因一包（淨重一‧三○公克，包裝重○‧二三公克）。
二、案經屏東縣警察局屏東分局移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、前述事實，業據上訴人即被告甲○○於偵查中供稱：「（問：有無賣海洛因給李榮茂？）沒有，我有拿三次海洛因給他用，但沒收錢，第一次是在九十一年八月二十日中午十二點多在復興路豪門世家前，第二次在九月六日晚上十點多，也是約在豪門世家，第三次是九月七日下午六點多，約在公館國小前，但還沒交給他，就被警查獲。」「（問：交付給李榮茂多少？）第一次交給他海洛因一公克，第二次○‧二公克。」等語（見偵查卷第六頁）；於原審審理供稱：「（問：九十一年八月二十日上午十二時左右在屏東市○○路豪門世家前，及九十一年九月六日下午十時在同地點各交給證人李榮茂一小包海洛因？）是。九十一年九月七日下午六時三十分在屏東市公館國小大門前，我打算再交一包海洛因給證人李榮茂就被警查獲，就是當時被警察扣到的一．五五公克海洛因，證人李榮茂要跟我拿海洛因都是打0000000000號電話給我。」「（問：給證人李榮茂有無代價？）沒有，我本來不給他海洛因，他說要押機車給我，但我也沒有押他的機車，他說他很痛苦。」等語（見原審卷第十六、十七頁）；於本院審理時亦有相同之供述（見本院九十二年三月二十一日、四月十七日筆錄），均已供承犯行，甚為詳盡，且被告於前述時、地為警查獲時，復查扣有海洛因一包可資佐證，該海洛因一包經送請法務部調查局鑑驗結果，確含海洛因成分，淨重一‧三○公克，包裝重○‧二三公克，有該局九十一年十月四日調科壹字第二四○○○二二八一號鑑定通知書一份附卷可稽，是被告前述自白核與事實相符，被告於前述時、地二次轉讓海洛因予李榮茂及為警查獲時地準備轉讓海洛因與李榮茂之事實，堪以認定。
二、查本件證人李榮茂固然於警訊中證稱：其於右揭時地前二次係分別以五千元、二千元之代價向被告購買海洛因等語，被告於警訊固亦供承有販賣海洛因之情，然被告甲○○嗣於偵查、原審及本院審理中均矢口否認有販賣海洛因之事實，改稱：「（問：給證人李榮茂有無代價？）沒有，我本來不給他海洛因，他說要押機車給我，但我也沒有押他的機車，他說他很痛苦。」「我並沒有向證人李榮茂收錢，我沒有向證人李榮茂收過錢，我也沒有要賣他，他說他要向我借的，證人李榮茂說他如果有買，他會還給我。」（見原審卷第十七、十八頁）「但我確實沒有要賣給他，我的意思是說是要先給他用，等他買了之後再還我的意思。」等語（見原審卷第三一頁），而證人李榮茂於偵查及原審審理中傳喚無著，且其業經台灣屏東地方法院檢察署九十一年度執觀字第五六八號於九十二年一月八日通緝在案，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可憑，無法於審理中訊問證人李榮茂或者使之與被告對質，是僅由證人李榮茂於警訊中所證尚難遽認定被告係有償轉讓毒品。故被告前述時、地前二次所為，核係犯毒品危害防制條例第八條第一項轉讓毒品罪，為警查獲當日所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項、第四項轉讓毒品未遂罪。公訴人認被告所犯係毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪尚有未洽，起訴法條應予變更。被告所為二次轉讓既遂，一次轉讓未遂行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以轉讓既遂之一罪論，並加重其刑。
三、原審因而適用毒品危害防制條例第八條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條之規定，並審酌被告有施用毒品前科，素行非佳，惟僅係應友人之需而為毒品轉讓行為，數量非多等一切情狀，量處有期徒刑一年四月。扣案之海洛因一包，淨重一‧三○公克，包裝重○‧二三公克，係第一級毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬；其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當，被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國九十二年五月一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官李春昌
法官莊飛宗法官黃憲文右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃英彥中華民國九十二年五月一日
毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。