裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上字第394號民事判決
裁判日期：民國100年04月12日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院臺中分院民事判決99年度上字第394號上訴人（原審原告）彰化縣永靖鄉農會法定代理人 邱平舜 訴訟代理人 李進建 律師被上訴人原審被告） 洪美娟 即彰化縣私.上訴人（原審被告） 劉國勳 上二人共同訴訟代理人 黃仕勳 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國99年8月31日臺灣彰化地方法院第一審判決（98年度訴字第569號）各自提起上訴，本院於100年3月29日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決關於命上訴人劉國勳拆屋還地部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人彰化縣永靖鄉農會於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人彰化縣永靖鄉農會之上訴駁回。
第一、二審訴訟費，均由上訴人彰化縣永靖鄉農會負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，民事訴訟法第40條第3項定有明文。所謂非法人之團體設有代表人或管理人者，必須有一定之名稱及事務所或營業所，並有一定之目的及獨立之財產者，始足以當之（最高法院64年台上字第2461號判例要旨參照）。查本件上訴人彰化縣永靖鄉農會（下稱永靖鄉農會）於原審起訴，原併以「彰化縣私立文惠托兒所」（下稱文惠托兒所）、「洪美娟」為被告，且列洪美娟兼為文惠托兒所之法定代理人，惟，文惠托兒所並無獨立之財產，其所內之課桌椅、電腦等均為洪美娟所有，業經其 陳明 在卷，是揆諸前揭說明，文惠托兒所自非民事訴訟法第40條第3項所指之非法人團體，其應無當事人能力。惟，本件訴訟前既經洪美娟除以本人名義為訴訟行為外，兼以法定代理人名義，代文惠托兒所為訴訟行為，參照最高法院44年台上字第271號判例要旨：「某商行為某甲獨資經營，固難認為有當事人能力，但某甲在一、二兩審既以法定代理人名義，代其自己獨資經營之某商行而為訴訟行為，與實際上自為當事人無異，祇應於當事人欄內予以改列，藉資糾正，不生當事人能力欠缺之問題」，上訴人永靖鄉農會於本院更正其被告名稱為「洪美娟即彰化縣私立文惠托兒所」，並無不合，本院爰改列「洪美娟即彰化縣私立文惠托兒所」為當事人。
乙、實體方面
壹、上訴人永靖鄉農會主張：㈠伊於97年2月19日透過法院拍賣取得彰化縣○○鄉○○○段同安宅小段288-14地號土地應有部分2/3，而與對造上訴人劉國勳共有該土地。系爭土地上有上訴人劉國勳所有之樓房一棟、雨棚、警衛室及圍牆等建物，屬無權占有，上訴人劉國勳及訴外人 劉國經 、 劉國聖 並將上開土地及建物出租予被上訴人洪美娟即彰化縣私立文惠托兒所占有使用，經伊多次請求上訴人劉國勳、被上訴人洪美娟即彰化縣私立文惠托兒所拆除建物、返還土地，皆未獲渠等回應，是伊自得依民法第767條前段規定，請求被上訴人洪美娟即彰化縣私立文惠托兒所自上開建物遷出後，復依同條前段及中段規定，請求上訴人劉國勳應將上開建物拆除，並返還土地於伊及其他共有人。㈡上訴人劉國勳固辯稱其與原共有人即訴外人劉國經、劉國聖等間有分管契約，惟，既無任何書面證據可資證明，且訴外人劉國經、劉國聖於上開強制執行程序中亦未曾表示有分管契約，是可知實無所謂分管契約存在。再即便有分管契約存在，伊並不知悉，且無從知悉，是伊屬大法官會議釋字第349號解釋所指「善意第三人」，不受該分管契約拘束，蓋上訴人劉國勳與訴外人劉國經、劉國聖等內部之關係並未公示於外，伊正係因不知此內部關係致最初提起本訴時以文惠托兒所為被告，而法院拍賣公告之備註欄亦書明「土地上則有建物（不知為何人所有）不在拍賣之內」，且伊於強制執行程序時均表示現場並無分管契約，可見伊不知且無從知悉有分管契約存在。至上訴人劉國勳固援引最高法院98年度台上字第1087號判決而為主張，惟，占用系爭土地之文惠托兒所之創辦人並非上訴人劉國勳，且該最高法院判決所爭執者為就「空地」是否有分管契約而拘束受讓人，與本件爭執並不相同，是自不得比附援引於本件。另被上訴人洪美娟與上訴人劉國勳間租賃契約之期限超過5年且未經公證，是依民法第425條規定，被上訴人洪美娟不得主張「買賣不破租賃原則」對抗伊等情，爰依上開規定提起本件訴訟，聲明求為命⑴被上訴人洪美娟即彰化縣私立文惠托兒所應自坐落系爭土地上，門牌號碼彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號之建築物及增建物遷出。⑵上訴人劉國勳應將坐落於系爭土地上，如原審判決附圖即彰化縣員林地政事務所98年9月11日土地複丈成果圖所示，編號ABDEJM部分面積208平方公尺之3樓RC造及雨棚、HIKL部分4平方公尺之雨棚、FGRQPNOUTS部分98平方公尺之磚造房屋及雨棚、BCED部分5平方公尺之3樓雨棚等地上物拆除，並將該等部分土地返還伊及其他共有人之判決（就上開聲明⑴，上訴人永靖鄉農會於原審原請求應將建築物及增建物全部遷讓返還予渠及其他共有人，於本院則更正該部分聲明如上）。
貳、上訴人劉國勳及被上訴人洪美娟即彰化縣私立文惠托兒所則以：㈠上開建物均為上訴人劉國勳出資興建，而為上訴人劉國勳所有，此有房屋稅繳款書影本可證，訴外人劉國經、劉國聖於82年間以渠等就系爭土地之應有部分設定抵押予對造上訴人永靖鄉農會時，出具切結書表示上開建物為渠等所有，與事實不符，上開建物僅係當時確由訴外人劉國聖使用。㈡按共有人間之分管契約，所約定占有共有物之特定部分，不以按應有部分換算之面積為限，較應有部分換算之結果為多或少均無不可，部分共有人未占有共有物，甚或將部分共有物交由第三人使用收益，亦足當之；即將自己分管部分出租他人，亦在管理所許範圍之內之見解，為前大法官民法物權權威學者謝在全所是認，即司法院大法官會議釋字第349號解釋所涉之最高法院81年度台上字第505號判決之訟爭分管契約類型亦係將部分共有物交由第三人使用之情形，可知此亦為司法實務上所肯認。而本件系爭土地原為上訴人劉國勳三兄弟之母 劉張馨 所有，於73年間經其同意由上訴人劉國勳使用系爭土地申請建築使用執照蓋有系爭價值不貲之鋼筋混凝土樓房永久建築使用，其面積超出上訴人劉國勳嗣後於81年間受贈而取得系爭土地應有部分換算之面積，惟為同時受贈而共有系爭土地之兄弟劉國聖、劉國經之同意其繼續以該建物使用該土地，是上訴人劉國勳之使用系爭建物基地乃係取得其他二位共有人劉國經、劉國聖之口頭同意，亦即上訴人劉國勳及訴外人劉國經、劉國聖等共有人間有訂立上開建物基地由上訴人劉國勳使用之分管契約，依最高法院48年台上字第1065號判例意旨，上開分管契約對訴外人劉國經、劉國聖之應有部分之受讓人即上訴人永靖鄉農會仍繼續存在，是上訴人劉國勳所有前開建物係有權使用系爭土地，上訴人永靖鄉農會訴請上訴人劉國勳拆屋還地，自無理由。㈢再者，上訴人永靖鄉農會就上開分管契約之存在係明知或可得而知，是其不得主張為釋字第349號解釋所稱不受分管契約拘束之「善意第三人」。蓋於上開強制執行事件，依96年5月18日查封筆錄所載，上訴人永靖鄉農會之代理人表示系爭土地上「有『他共有人』之加強磚造三層樓房」，且上訴人永靖鄉農會亦係因知悉系爭土地上有其他共有人之建物始未將建物合併拍賣，可見上訴人永靖鄉農會當時就已知系爭土地有分管契約存在，否則「他共有人」即伊如何興建上開建物？至上訴人永靖鄉農會於上開執行事件中表示系爭土地無分管契約云云，則與事實不符；矧訴外人劉國經於82年間為上訴人永靖鄉農會之總幹事，而訴外人劉國經知悉系爭土地有分管契約、由上訴人使用系爭建物基地等情，是可見上訴人永靖鄉農會當時就已知悉。又上訴人劉國勳既將上開建物出租給文惠托兒所，即代表其已按分管契約占有上開建物基地（即共有土地之特定部分），依最高法院91年台上字第2477號判決及學者謝在全之見解，即發生受讓人可得而知系爭土地分管契約之情形；況且，訴外人劉國經、劉國聖設定抵押時，上訴人永靖鄉農會依規定需派員至現場勘估，而96年拍賣系爭土地時，上訴人永靖鄉農會亦需引導執行法院至現場查封，均會發現系爭土地上有前開建物，稍加查問即可得知建物屬共有人之一劉國勳所有，進而知悉系爭土地分管契約；再者，系爭建物連同周遭空地早於73年間即經上訴人劉國勳申請供文惠托兒所設立使用，由外觀上明顯可知系爭建物及周遭空地係作為該使用，參照與本件事實相同之最高法院98年度台上字第1087號判決意旨，可認上訴人永靖鄉農會拍得系爭土地時，就系爭分管契約存在可得而知；是既有上開可得而知之情形，上訴人永靖鄉農會稱其不知系爭土地分管契約，實屬可歸責於己之疏失，自應承擔此不利益，不應由上訴人劉國勳承擔。況上訴人永靖鄉農會若不知上開建物為上訴人劉國勳所有，亦應推知為共有人所有，則其猶承受系爭土地持份，應認知會可能有民法425條之1規定之適用，而無法請求拆屋還地，亦即，有承擔此不利益之心理準備等語，資為抗辯。
叁、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，
認上訴人永靖鄉農會請求上訴人劉國勳拆除上開物上物並返還系爭土地予上訴人永靖鄉農會及其他共有人，為有理由，應予准許，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。而為上訴人永靖鄉農會一部勝訴、一部敗訴之判決。並依兩造之陳明分別酌定相當之擔保金額，為准予假執行及免為假執行之宣告。上訴人永靖鄉農會及上訴人劉國勳就渠等敗訴部分，各自提起上訴，上訴人永靖鄉農會上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人永靖鄉農會部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人洪美娟即彰化縣私立文惠托兒所應自坐落系爭土地上，門牌號碼彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號之建築物及增建物遷出。㈢訴訟費用由被上訴人洪美娟即彰化縣私立文惠托兒所負擔。上訴人劉國勳上訴聲明則求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人永靖鄉農會在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人永靖鄉農會負擔。㈣如受不利判決時，請准上訴人劉國勳提供擔保免為假執行。被上訴人洪美娟即彰化縣私立文惠托兒所及上訴人永靖鄉農會之答辯聲明均求為判決：㈠對造之上訴駁回。㈡訴訟費用由對造負擔。
肆、兩造不爭執之事項㈠彰化縣○○鄉○○○段同安宅小段288-14地號土地（面積為
828平方公尺）原由訴外人劉國經、劉國聖及上訴人劉國勳以受贈與為原因而登記為共有，應有部分各1/3（原因發生日期81年6月23日、登記日期81年9月19日）。嗣訴外人劉國經、劉國聖於82年8月30日以渠等之應有部分共2/3設定抵押權予上訴人永靖鄉農會，其後，上訴人永靖鄉農會於原審法院96年度執字第9427號強制執行程序中拍賣取得劉國經、劉國聖之應有部分共2/3（原因發生日期97年2月19日、登記日期97年3月21日）【參見上開執行卷所附土地登記謄本】。
㈡訴外人劉國經、劉國聖及上訴人劉國勳為兄弟（依序為長男
、三男、次男，參見原審卷第79、80頁之戶籍謄本），訴外人劉國經於82年間為上訴人永靖鄉農會之總幹事（參見本院100年3月17日準備程序筆錄）。
㈢系爭土地上有上訴人劉國勳所有如原審判決附圖所示範圍點
號ABDEJM連線面積為208平方公尺之3層樓RC造樓房一棟及雨棚、HIKL連線面積4平方公尺之雨棚、FGRQPNOUTS連線面積98平方公尺之警衛室、BCED連線面積5平方公尺之3樓雨棚及NK連線長度18.206公尺之圍牆等地上物。另有其他非共有人之建物占用。
㈣上訴人劉國勳及訴外人劉國經、劉國聖將上開土地及建物出
租予被上訴人洪美娟及訴外人 邱淑汝 ，租賃期間自93年8月1日起至103年5月30日止，並由被上訴人洪美娟開設之文惠托兒所占有使用。
㈤文惠托兒所自73年間已向彰化縣政府立案，自93年間負責人
變更為洪美娟（參見原審卷第28、29、36、37、60、61頁之立案證書及異動資料影本）。
伍、本院之判斷：按共有人與其他共有人訂立共有物分割部分管契約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在，早經最高法院著有48年台上字第1065號判例可資遵循，僅應有部分之受讓人若於受讓時不知有分管契約亦無可得而知之情形時，始無該判例所揭該分管契約對受讓人仍繼續存在法則之適用，此據司法院大法官會議釋字第349號解釋在案，是本件兩造所爭，厥在於㈠系爭共有土地上經共有人即上訴人劉國勳建築出租供文惠托兒所使用如兩造不爭執事項㈢所示三層樓RC造樓房等建物，是否劉國勳基於與其他共有人劉國經、劉國聖訂有分管契約而取得占有該特定部分而管理使用？㈡如劉國勳係基於與其他共有人之分管契約而占有管理該特定部分，是否為上訴人永靖鄉農會於受讓時所知悉或可得而知，抑為上訴人永靖鄉農會所不知悉並無可得而知？二端。茲就本院所查得之情形及全辯論要旨判斷審究如下：
一、按共有物分管契約係指共有人間約定各自分別占有共有物之特定部分而為管理使用共有物之契約。而關於此共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，亦不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。且此種契約必為共有人全體所訂立，其內容通常為分別占有共有物之特定部分而為管理，然其所約定占有共有物之特定部分，不以按應有部分換算之面積為限，較應有部分換算之面積為多或少均無不可，即部分共有人未占有共有物，甚或將部分共有物交第三人使用收益，或將分管之部分出租他人者，乃屬典型分管權能之範圍，均足當之；而應有部分之受讓人，對於該分管契約，通常即有可得而知之情形者，即應受分管契約之拘束（最高法院98年度台上字第1087號判決要旨及前大法官謝在全著「民法物權論修訂三版上冊第590頁參照）。
查系爭288之14地號土地原為上訴人劉國勳與其兄弟劉國經、劉國聖三人之母劉張馨所獨有，早於73年間即同意由劉國勳申請建築使用執照建有兩造不爭執事項㈢所示之RC造三層樓房一棟，而出租供文惠托兒所使用，該托兒所並早在95年間就向中區國稅局陳報托兒所房舍係向所有權人劉國勳承租之事實，且系爭土地上另有原共有人劉國聖建築使用之門牌號碼○○○鄉○○路○段○○○號、662號、664號房舍等情，業據上訴人劉國勳提出系爭土地之土地登記簿、彰化縣永靖鄉公所使用執照及中區國稅局調查紀錄表影本各乙件在卷（見本院卷第37-42頁及第139頁），並為上訴人永靖鄉農會於96年6月5日向台灣彰化地方法院民事執行處查報系爭土地使用情形時即陳明在案（並為其於本院答辯㈡狀所是認，見本院卷第140頁）。又上訴人劉國勳與兄弟劉國聖、劉國經於81年間共同受贈而取得系爭土地應有部分各三分之一後，劉國經並於82年間起擔任上訴人農會總幹事，迄87年間卸任，惟三人受贈取得系爭土地之共有後，劉國經、劉國聖二人雖未與劉國勳另訂分管之書面契約，但均同意劉國勳繼續以上開方式占有管理該出租予文惠托兒所使用之共有土地之特定部分，劉國聖、劉國經更自82年起分別為借款人、連帶保證人並以其應有部分設定抵押向上訴人農會借款等情，業據證人劉國經、劉國聖二人在本院準備程序中到庭供證明確（見本院卷第130-133頁），並有劉國聖、劉國聖於82年9月1日最初借貸時所立之切結書影本附於執行卷可參。按諸劉國勳、劉國聖於系爭共有土地上均占有特定部分建築獨棟RC造樓房居住使用或出租，均屬永久建物，且價值不貲，其二人於本準備程序中並均結證：「（有無同意劉國勳繼續使用托兒所及基地？）劉國經答：有，當時沒有書面，只有口同意他使用。」、「（取得土地後，土地有無約定要如何使用？）劉國聖答：沒有約定要如何使用，就讓原來使用的人繼續使用，在做托兒所就繼續做托兒所這樣。」等語（見本院卷第
133頁）。核其情形，乃屬其三人於81年間取得共有土地之應有部分後，即有就特定部分為占有管理之約定及事實，且其建物為申請建築使用執照之永久建築，並編有門牌號碼，自屬於客觀上顯其為分管之狀態無訛。至劉國經於本院受命法官訊問之初所供「沒有訂定分管契約」云云，係指未訂分管契約書面而言，此從其後之「當時沒有用書面，只有口頭同意他（即劉國勳）使用」解釋等語可知，上訴人農會以此指其已證稱無分管契約云云，殊非可取。
二、次按「使用人係為本人服務之人，本人藉使用人之行為輔助以擴大其活動範圍，與本人藉代理人為輔助者相類，且使用人為本人所為之意思表示，即本人之意思表示，因....其明知其情事，或可得而知其情事，致其效力受影響者，宜類推適用民法第105條規定，其事實之有無，應就使用人決之」（最高法院90年度台上字第4號判決要旨參照）。查訴外人劉國經既於82年9月1日上訴人農會取得本件執行債權時擔任農會總幹事，負責指揮監督本件之貸款業務，（77年10月24日修正施行之農會法施行細則第30條參照），並與劉國聖分別為借款人及連帶保證人，而以其二人同意上訴人劉國勳占有管理系爭土地之該特定部分及其二人之應有部分設定抵押向上訴人農會借款，則劉國經為上訴人農會之使用人，而明知該分管契約之事實，自應就劉國經決之。再者，系爭建物門牌號碼為彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號，房屋納稅義務人係「劉國勳」，而文惠托兒所早在95年間向中區國稅局陳報托兒所房舍係向所有權人「劉國勳」承租，各有上訴人劉國勳提出之房屋稅繳款單（上證6）及上述調查紀錄表在卷可稽，而上訴人農會為一基層金融機構，對於轄區內之各該不動產情況，乃有充分之能力及資訊可取得，即可得知其情形，又上訴人農會於聲請拍賣系爭土地後，執行法院委明成不動產估價師事務所就系爭土地估價，其96年5月26日提出之估價報告就系爭土地之個別條件分析即已載明「現況為共有人之透天建物，作為住家及經營文惠托兒所使用」及「惜為共有土地，整體而言，其市場性及價格普通」等旨（見執行卷所附報告書6頁），乃已表明該由共有人各自占有特定部分建屋管理使用，並認因而價值普通之意旨，再參以上訴人農會於96年6月5日查報系爭土地之使用情形，亦陳明系爭土地有由共有人建物使用之情形（如上述），基上各情，亦足認上訴人農會於受讓劉國經、劉國聖二人之應有部分時，可得而知上訴人劉國勳確有於系爭土地該特定部分建有系爭永久屋出租使用之情形，則依前揭說明，上訴人農會自應受系爭土地分管契約之拘束。
三、綜上，上訴人農會既於劉國經、劉國聖分別為借款人及連帶保證人以糸爭土地應有部分設定抵押向其借款時，即可得而知系爭土地有上述之分管契約由上訴人劉國勳於上述特定部分建物出租予文惠托兒所使用，並於受讓系爭土地之應有部分時，亦有上述可得而知之情形，即應受系爭土地分管契約之拘束，上訴人劉國勳對於系爭土地該特定部分之占有使用，乃基於該分管契約；被上訴人洪美娟即文惠托兒所之占用使用該特定部分之系爭建築物，乃源於劉國勳對分管土地上建物之出租行為，均係有占有使用之權源，上訴人永靖鄉農會請求洪美娟即文惠托兒所自系爭建物遷出及請求劉國勳拆屋還地，均無理由，應予駁回。原判決就被上訴人洪美娟即文惠托兒所部分駁回上訴人永靖鄉農會之訴，所持之理由雖不同，但結果仍無不合，自應予以維持，永靖鄉農會就此部分之上訴無理由，應予駁回。惟關於上訴人劉國勳部分，原審未盡調查，並誤以執行債權人即永靖鄉農會之代理人在執行查封時所陳「土地無分管契約」云云，係未到場之債務人即劉國經之代理人所供，因而認該農會即無應受拘束之分管契約存在，而為劉國勳敗訴之判決，命其拆屋還地，即有未洽，就此部分，上訴人劉國勳之上訴為有理由，自應由本院將原判決關於此部分予以廢棄，並改判駁回永靖鄉農會於第一審之訴及假執行之聲請。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及所提證據，於判決結果不生影響，無予審究或調之必要，併此敘明。
據上論結，本件劉國勳之上訴為有理由、永靖鄉農會之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國100年4月12日
民事第三庭審判長法官陳照德
法官曾謀貴法官朱樑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官吳麗琴中華民國100年4月13日
Ａ