裁判字號：臺灣新北地方法院100年建字第153號民事判決
裁判日期：民國103年10月16日
裁判案由：損害賠償
臺灣新北地方法院民事判決100年度建字第153號原告 林燕雪 訴訟代理人 李岳明 律師複代理人 蘇恆進 被告 吳煥達 訴訟代理人 蔡慶文 律師被告 呂銘豪 上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國103年9月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告吳煥達應負擔一半修復費用將原告所有門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○弄○○○號二樓房屋上方樓板修復至不再滲漏水狀態。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告吳煥達負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾柒萬伍仟元供擔保後，得假執行。但被告吳煥達以新台幣捌拾貳萬伍仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，或請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款至第3款分別定有明文。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，同法第255條第2項亦有明文可資參照。原告起訴時，訴之聲明原係請求被告二人應給付原告新台幣（下同）80萬元（見本院卷一第
3、143頁），嗣於民國103年3月16日民事準備ꆼ狀變更聲明為「ꆼ被告吳煥達應將原告所有門牌號碼：新北市○○區○○路○○巷○弄○○號1、2樓的房屋予以修復並回復原狀。ꆼ被告吳煥達應給付原告40萬元及自起訴狀繕本送達翌日起清償日止按年息百分之5計算之利息。ꆼ被告呂銘豪應給付原告40萬元及自起訴狀繕本送達翌日起清償日止按年息百分之5計算之利息。」等語（見本院卷一第198頁），經核係基於修復漏水所生糾紛之同一基礎事實，而為訴之追加、減縮應受判決事項之聲明者，且被告亦無異議而為本案之言詞辯論，應視為同意原告之變更，揆諸首揭法條規定，均不在禁止之列，自應准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告方面：
（一）原告於98年3月16日向被告呂銘豪購買位於新北市○○區○○路○○巷○弄○○號1、2樓之房屋（下稱系爭房屋），而系爭房屋上方3、4樓及其上之兩層加蓋之違建，係被告吳煥達所有。而依臺灣省建築師公會之鑑定報告（下稱系爭鑑定報告），原告所有之系爭房屋1、2樓之結構損害，確為加蓋違建之重量超過結構體可承載範圍所致，故被告吳煥達自應依民法第184條第1項前段、第191條第
1項對原告負損害賠償責任。原告爰依民法第213條第1項、第3項、第214條、第216條第1項規定，請求被告吳煥達將系爭房屋漏水情形予以修復（即不再漏水），並回復到未漏水前之房屋原狀；若被告吳煥達不為修復，原告得請求被告吳煥達支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。
（二）又原告所有系爭房屋因被告吳煥達房屋漏水問題及違法增建遲不處理，致系爭房屋之結構、牆壁有多處受損、油漆剝落、發霉、壁癌，及每當屋外下雨時，原告均需擔心、忍受屋內會有滲漏水等情，原告居住環境實已受被告之不作為而影響。而原告居住於屋內，需長期忍受環境遭破壞所帶來之不便、干擾及恐懼，已非單純財產權受侵害結果所引致之不便或不適，事實上被告吳煥達房屋漏水、結構安全問題已對於原告及其家人之人格法益造成侵害，故原告依民法第195條第1項前段規定，請求被告吳煥達賠償非財產上損害400,000元。
（三）原告向被告呂銘豪購買系爭房屋時，系爭房屋上已有存在違法之增建，且因被告吳煥達所有房屋有違法增建問題而有結構上之損害，並因此進而危及居住之品質與安全，惟當時原告對此並不知情，被告呂銘豪亦對系爭房屋上有違法增建及結構等問題隻字未提，致使原告購入該存有瑕疵之房屋，是以被告呂銘豪當應對此瑕疵負物之瑕疵擔保責任。故原告得依民法第359條之規定請求出賣人即被告呂銘豪減少系爭房屋之買賣價金，即40萬元。而40萬元僅為當初買賣價金680萬元之十七分之一，就房屋結構之損壞情況以觀，甚為合理。
（四）聲明：ꆼ被告吳煥達應將原告所有門牌號碼：新北市○○區○○路○○巷○弄○○號1、2樓的房屋予以修復並回復原狀。ꆼ被告吳煥達應給付原告新台幣肆拾萬元及自起訴狀繕本送達翌日起清償日止按年息百分之5計算之利息。ꆼ被告呂銘豪應給付原告新台幣肆拾萬元及自起訴狀繕本送達翌日起清償日止按年息百分之5計算之利息。ꆼ訴訟費用由被告負擔。ꆼ原告願提供擔保，請准假執行宣告。
二、原告對被告抗辯之陳述：
（一）原告於98年5月間即對被告吳煥達反應原告所有系爭房屋有漏水問題，並請求拆除一層違建，然期間被告吳煥達均未為置理，任侵害之事實持續發生，故被告吳煥達無主張民法第191條第1項但書免責事由之餘地。而民法第191條之建築物或工作物之保管責任，係基於所有權人地位所負擔者，被告吳煥達既自前手受讓系爭違建之所有權，自應概括承受該所有權上所負擔之法律關係，其賠償責任與被告吳煥達取得所有權之時間點無涉。又本件係違建壓迫建物結構造成損害及漏水問題迄今未獲修繕解決，其侵權態樣具有持續性，故消滅時效自應依侵害行為結束止，即系爭違建拆除完畢及系爭房屋不再漏水時起算。是以本件原告之請求權並未罹於時效。
（二）違建因承重而對建物結構所生之損害，為一緩慢且持續進行之過程，故雖台灣省建築師公會之鑑定時間為100年5月，惟仍可認為98年3月31日交屋當時，系爭房屋之結構已受有相當程度之損害。又此結構損害係減少價值及通常效用之重大瑕疵，且依原告對於土木建築之知識水平，結構問題乃依通常之檢查不能發見之瑕疵，故原告於100年
5月於鑑定報告書得知房屋結構損害，並於同年9月提起本訴，核無民法第365條第1項之六個月短期消滅時效問題。
三、被告吳煥達方面：
（一）被告吳煥達係於92年11月11日因買賣取得系爭房屋上方3樓及4樓之房屋所有權，當時系爭房屋後段原屬空地部分增建之混凝土造一、二樓建物、其上方接續增建之三、四樓鋼鐵造房屋及四樓屋頂上增建二層樓建物均已完成，增建部分非被告吳煥達所為。惟有在原告98年3月30日取得系爭房屋所有權以後，增建部分仍持續導致系爭房屋結構受損與漏水造成損害擴大時，原告始得以系爭房屋所有權人之地位行使相關權利。
（二）依臺灣省建築師公會之鑑定結果，被告吳煥達所有房屋及增建部分並非造成系爭房屋結構受損之唯一原因，原告所有系爭房屋與增建混凝土造一、二樓建物同屬受損現象之成因。且自系爭鑑定報告「七、鑑定履勘經過」欄所載內容觀之，其實際勘查者僅及於原告所有之系爭房屋內部與外觀，並未勘查被告所有房屋暨增建部分，在資料付之闕如之情況下，鑑定結果如何判斷樑、柱配筋有無不足？是其鑑定難謂無重大瑕疵。又系爭鑑定報告提及標的物因水平及垂直增建、致使建物沈陷、樑、柱配筋不足等現象，影響系爭房屋結構安全等語，均係臺灣省建築師公會就系爭房屋現況之主觀臆測，非一客觀分析結果。再者，系爭鑑定報告係原告於起訴前自行委任臺灣省建築師公會製作，並非依民事訴訟法第326條第1項及第2項規定由法院囑託，自不具鑑定報告之效力。
（三）系爭房屋於77年9月間完成，迄今逾25年，則系爭房屋縱有傾斜、裂縫或混凝土剝落之情形，亦有可能係原建築施工品質不佳或因房屋老舊所致，而與被告吳煥達所有房屋之增建無涉，乃系爭鑑定報告亦未遑究明。
（四）被告吳煥達僅取得系爭房屋上方3樓及4樓違建部分與5樓及6樓違建之使用權，並非違建部分之所有人，自非民法第191條第1項應負工作物所有人責任之責任主體。
（五）原告於98年5月間即知悉系爭房屋有漏水及結構受損現象，縱原告所受損害嗣後有擴大之情事，對其請求損害賠償之時效進行並無影響，是原告遲至100年9月29日始提起本訴，已罹於民法第197條第1項之消滅時效。
（六）答辯聲明：ꆼ駁回原告之訴。ꆼ訴訟費用由原告負擔。
四、被告呂銘豪方面：
（一）系爭房屋增建部份之面積為一樓增建一大廚房約4至5坪，二樓增建一大房間約4至5坪，合計增建約十坪，看屋時必會發現實際面積與登記面積差異很大。又看屋時系爭房屋是空屋狀態，房屋內均無傢俱雜物等擺設，房屋內外也未粉刷修飾，且系爭房屋座落「邊間」從屋側延壽路77巷4弄盡頭查看防火巷已被增建佔滿，前後排房屋增建貼著增建，往上看鐵皮與混凝土形成強烈對比，且一樓廁所明顯凸出獨立於77巷4弄底，且廁所並非被告呂銘豪所建，原告於數次看屋後也對被告呂銘豪提出很多對屋況不滿意的問題，且系爭房屋後段因係加蓋又涉及未來政府整修下水道時有被拆除的問題存在，原告於後巷加蓋處勘察屋狀時，被告呂銘豪已告知原告，原告100年12月20日訴狀亦坦承不諱，原告要求被告呂銘豪降價填補相關瑕疵，故買賣價格才由800萬元減價至680萬元。
（二）依原告100年10月20日訴狀第六行謂：「我問他後面那一節是加蓋的嗎？（看到頂樓是鐵皮的）」，可見原告在看屋時已經看到頂樓有違建。又原告100年12月22日訴狀謂：「從外觀不是專業是無法明辨，前面縮曬衣、後面加建才看到鐵片屋二層、主建物又是磚牆，只能用質疑。」，系爭房屋是「邊間」，從側面看、後面違建及頂樓二層近六米高磚牆與鐵皮形成強烈對比非常明顯，從外觀就可看出違建。不動產係採登記主義，所有資料均能向政府機關調閱查證，若原告就建物面積及鐵皮外觀都未查證清楚即貿然簽訂買賣契約，難謂無重大過失，其主張被告呂銘豪應依民法第354條及第359條負物之瑕疵擔保責任，即無依據。
（三）原告於99年1月18日參加內政部營建署下水道工程處協調會議之會議記錄六，各單位意見〈一〉住戶意見：「政府現階段辦理污下水道用戶接管工程本區域住戶為配合後巷用戶接管需自拆「增建」建物75公分」，已決議事項：「…請各住戶於99年2月28日前將超出地界部份淨空75cm」原告親自出席該會議，且會議記錄正本送達原告，若非議價時被告呂銘豪已降價補償增建拆除之費用，上該拆除一二樓及修復費用動輒數十萬元，原告必即通知被告呂銘豪並採取法律行為求償，何經過兩年半後再以瑕疵擔保提告？
（四）台灣房屋大部份都是鐵皮違建的，不專業的人都知道鐵皮是違建，且依原告與被告呂銘豪之不動產買賣契約書第1條第1款明定「本約土地及建物包括未登記但可使用之部分……以上未登記部份以房地產現況為準（增建、加蓋部份應遵行本約第4條第4款之約定）」，另第6條第3項明定「點交之買賣標的應以簽約時之現狀與本約之約定為準」等語，現況交屋乃房屋買賣之習慣。
（五）按系爭鑑定報告之測量日期為100年3月31日，距房屋交屋日滿兩年且房屋使用執照77年核發屋齡屆23年，原告依兩年後之屋況主張交屋時之屋況無異「刻舟求劍」。買賣當時並無水泥剝落及鋼筋外露之情形，其餘各項瑕疵均為「牆面」垂直或水平裂縫，磚牆難免有裂縫，均非樑柱等與結構有關之瑕疵，依民法373條規定買賣標的物之利益及危險當然應由原告概括承受。
（六）依系爭鑑定報告之鑑定結果及結論與建議，均未提及合法登記建物有結構安全之瑕疵、測點A1.A2點最大水平高程差值4.8cm均位於增建之部份，合法建物均在合理範圍內。又系爭鑑定報告有一定判讀結構是否達到影響結構安全的標準，如傾斜率，最大水平高程差值等在超過多少為影響結構安全，並非受有損害必然會影響結構安全。且房屋亦會因自然老化而損害，原告提供的是兩年後之鑑定書，原告應証明98年3月31日危險移轉時結構損害已達影響結構安全之程度。
（七）依台北縣政府違章建築拆除大隊99年12月14日函，說明三：另有關台端所陳涉及建築物結構安全之情事……」，可知原告至遲於99年12月14日已發現結構安全有瑕疵之虞，依民法365條第2項，不能即知之瑕疵，至日後發見者應即通知出賣人，詎料原告不但未通知被告呂銘豪，且自行出資委請建築師公會鑑定，於100年5月出具系爭鑑定報告後，亦未通知被告呂銘豪，且持系爭鑑定報告以系爭房屋所有權人之身分向拆除大隊陳情，將共同被告吳煥達所有之增建於100年8月拆除殆盡。是從98年3月16日簽約至今已歷二年又七個月，原告自買屋至今連一通電話或登門告知房子有瑕疵都未做。原告遲至100年9月14日始向板橋調解委員會聲請調解，自簽約起已歷兩年六個月，逾民法365條瑕疵擔保責任之半年除斥期間。
（八）答辯聲明：ꆼ駁回原告之訴。ꆼ訴訟費用由原告負擔。
五、兩造不爭執事項：
（一）原告於98年3月16日向被告呂銘豪購買位於新北市○○區○○路○○巷○弄○○號1、2樓之房屋，價金為680萬元，並於同年月31日辦理交屋完成（見本院卷二第114頁背面）。
（二）系爭房屋上方3、4樓及加蓋之5、6樓違建為被告吳煥達所有（見本院卷一第241、243、244頁）。
（三）兩造系爭房屋違建部分業於100年8月間被拆除（見本院卷二第114頁背面）。
（四）本院卷一第148頁為系爭房屋上方5樓及6樓未拆除前之照片（見本院卷二第114頁）。
六、本件兩造爭執事項：
（一）原告請求被告吳煥達將系爭房屋予以修復並回復原狀，有無理由？
（二）原告請求被告吳煥達賠償非財產上損害400,000元，是否有據？
（三）原告主張系爭房屋存有結構損害之重大瑕疵，請求被告呂銘豪減少買賣價金400,000元，是否有據？
七、就「原告請求被告吳煥達將系爭房屋予以修復並回復原狀，有無理由？」爭點部分：
（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文；又土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限，民法第191條第1項定有明文。準此，一般侵權行為採過失責任，被害人須就其有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係負舉證之責；工作物所有人之侵權行為則採推定過失危險責任，被害人雖無須就工作物之欠缺、損害與工作物欠缺之因果關係及工作物所有人有過失負舉證之責，然亦應舉證證明其有損害之發生或有損害擴大之情形。
（二）查系爭房屋於77年9月17日建築完成，原告於98年3月30日取得系爭房屋所有權，有建物登記第一類謄本在卷可稽（見本院卷一第36頁）；系爭房屋上方3、4樓及加蓋之
5、6樓違建為被告吳煥達所有，5樓及6樓違建業於10
0年8月間被拆除，為兩造所不爭執。被告呂銘豪抗辯伊於90年5月間購買系爭房屋時違建即已存在等語（見本院卷一第92頁）；被告吳煥達則抗辯伊於92年11月間購買系爭房屋上方3樓及4樓時違建均已建造完成等語，原告對此亦不爭執（見本院卷一第239頁、第144頁背面），堪信原告取得系爭房屋所有權之前，違建部分即已存在數年之久。從而，於98年3月30日至100年8月期間，該違建之存在是否造成系爭房屋結構損害持續擴大及是否有滲漏水之損害，應由原告負舉證之責。
（三）原告取得系爭房屋所有權之前，違建部分即已存在數年之久，結構桿件足以進行應力重分配，堪認違建所生之「垂直載重」對系爭房屋結構安全之影響已趨於穩定，不致造成裂縫持續擴大，於98年3月30日至100年8月期間，系爭房屋結構損害應無因違建所生「垂直載重」而持續擴大之情形。惟違建之垂直載重所引致之「水平地震力增量」是否造成傾斜率及裂縫持續擴大，尚非無疑。原告既於98年3月間取得系爭房屋所有權時未進行現況鑑定，雖於
100年2月及3月間委由臺灣省建築師公會就系爭房屋進行鑑定（見本院卷一第5頁），復於系爭房屋違建部分於
100年8月間遭拆除前未進行損害鑑定，即無從比對傾斜率及裂縫是否持續擴大，尚難遽認於98年3月30日至100年8月期間原告受有系爭房屋梁、柱及牆裂縫持續擴大之損害。牆壁裂縫既未持續擴大，即難認牆壁滲漏水及保護層剝落現象與違建之加載有相當因果關係。是原告請求被告吳煥達將系爭房屋1、2樓牆壁滲漏水及梁、柱與牆裂縫之結構損害部分予以修復，其舉證容有未足，礙難准許。
（四）次按專有部分之共同壁及樓地板或其內之管線，其維修費用由該共同壁雙方或樓地板上下方之區分所有權人共同負擔。但修繕費係因可歸責於區分所有權人之事由所致者，由該區分所有權人負擔，公寓大廈管理條例第12條定有明文。
（五）原告請求修復範圍亦包括系爭房屋1、2樓上方樓板，觀諸原告所提滲漏水照片（見本院卷一第252至257頁、卷二第237至240頁），堪信系爭房屋2樓上方樓板持續有滲漏水現象，並有產生裂縫及保護層剝落現象。審酌樓板裂縫主要係其本身強度不足及年久裂化所致，與系爭房屋
5、6樓違建加載尚無相當關連性；又系爭房屋於77年9月17日建築完成，樓板滲漏水尚不能排除因樓板內給排水管破裂而自混凝土年久裂化所生裂縫處滲流而出之可能性，浴廁天花板滲漏水亦不能排除自樓板底部外露管路接合處滲出之可能性，此等情形非原告協力及容忍進入系爭房屋，被告吳煥達無從自行修繕，原告復未能證明被告吳煥達有何放任3樓樓地板積水而不予處理之情事，尚難遽認系爭房屋2樓上方樓板滲漏水現象係可歸責於被告吳煥達之侵權行為所致。揆諸前開規定，系爭房屋2樓上方樓板修復費用應由樓地板上下方之區分所有權人即原告與被告吳煥達共同負擔。至於系爭房屋1樓上方樓板修復費用部分，因其上下方所有權人均為原告，其損害與被告吳煥達無涉，自應由原告自行負擔修復費用。從而，原告請求被告吳煥達應負擔一半修復費用將原告所有門牌號碼新北市○○區○○路○○巷○弄○○號2樓房屋之上方樓板修復至不再滲漏水狀態，為有理由，逾此部分之請求，則乏所據，不應准許。
（六）末按「侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起亦同」，民法第197條第1項定有明文。雖原告於96年6月間即已知前開漏水之損害，然由於此損害係不斷持續發生，為一侵害狀態之繼續延續者，固應分別以被害人知悉損害程度呈現底定（損害顯在化）或不法侵害之行為終了時起算其時效（最高法院94年度台上字第148號判決參照），準此，關於本件漏水之不法侵害，自應於漏水停止時方為不法侵害行為之終了而起算其時效，而原告於100年9月29日提起本件訴訟之時，原告知侵權行為仍持續發生，侵害行為尚未終了，故本件之提起尚未罹於時效，被告吳煥達抗辯原告之請求權已罹於二年之時效，委無可採。
八、就「原告請求被告吳煥達賠償非財產上損害400,000元，是否有據？」爭點部分：
（一）按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第
195條第1項前段定有明文；又不法侵害他人居住安寧之人格利益，如其情節重大，被害人非不得依民法第195條第1項規定請求賠償相當之金額（最高法院92年度台上字第164號判決意旨參照）。
（二）原告另依民法第195條第1項前段規定，請求被告吳煥達賠償非財產上損害400,000元。被告吳煥達則抗辯：原告未就侵害之情節是否合於重大之要件舉證說明，於法自有未洽等語。經查，本件原告既未能證明其於98年3月30日至100年8月期間受有系爭房屋梁、柱及牆裂縫持續擴大之損害，即難認系爭房屋1、2樓牆壁滲漏水及保護層剝落現象與被告吳煥達所有房屋違建之加載有相當因果關係，復未能證明被告吳煥達有何放任3樓樓地板積水而不予處理之情事，尚難遽認系爭房屋2樓上方樓板滲漏水現象係可歸責於被告吳煥達之侵權行為所致，業如前述。從而原告主張被告吳煥達侵害其居住安寧權等情，舉證容有未足，其據此請求非財產上損害賠償，即非有據。
九、就「原告主張系爭房屋存有結構損害之重大瑕疵，請求被告呂銘豪減少買賣價金400,000元，是否有據？」爭點部分：
（一）關於系爭房屋後側1樓至4樓違建部分：ꆼ按「買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕
疵者，出賣人不負擔保之責。」、「不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。」、「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。」，民法第355條第1項、第356條第3項及第365條第1項分別定有明文。
ꆼ查系爭鑑定報告略以：「鑑定標的物原設計為地上四層之
鋼筋混凝土造連棟建築物。標的物1、2樓後側水平增建
一、二層後，接續於其上增建3、4樓，屋頂層再增建二層，成為地上六層樓建物。標的物房屋增改建為RC造及鋼鐵造。」等語（見本院卷一第9頁）；原告則自承：「看屋時呂銘豪先生介紹…後門也是他在停車…。後門停了一輛白色轎車，我問他後面那一節是加蓋的嗎？(看到頂樓是鐵皮)，他說他賣（註：應為"買"）時已經是這樣子了，從外觀看後面他說鐵皮屋頂是他蓋來停車的…。後面廁所是他自己蓋的…。」（見本院卷一第61頁），足見原告於系爭房屋買賣契約成立前已知悉系爭房屋後側1樓至
4樓有違建之情事。ꆼ次查，原告於99年1月18日參加內政部營建署下水道工程
處施工前協調會議時已知悉需自拆增建建物75公分，有內政部營建署下水道工程處書函及用戶接管住戶後巷施工空間鄰水利地、國有地施工前協調會會議紀錄等附卷可稽（見本院卷一第220至224頁）；原告亦自承：「點交…我要求他們要帶我去看後水溝…我告訴他說配合政府做污水處理才75公分理應縮的…3月31日交屋。」等語（見本院卷一第166頁），顯見原告早於98年3月31日交屋時即已知悉系爭房屋後側1樓至4樓之違建須配合下水道工程自行拆除一部分。是以，縱使原告於買賣契約成立時不知系爭房屋後側有違建情事，其日後發現該部分屬違建且將需自行拆除一部分，應即通知被告呂銘豪主張該瑕疵之存在，其怠於通知，應視為承認其所受領違建部分之瑕疵。又原告既知悉其向被告呂銘豪購買之系爭房屋後側1、2樓屬違建，該違建上方又有兩層違建，縱無相關工程專業知識，亦難認對於違建部分重量愈大則愈容易有下陷傾斜之結構損害瑕疵無預見可能性。退萬步言，縱令原告於99年
1月18日參加內政部營建署下水道工程處施工前協調會議後，已適時通知被告呂銘豪系爭房屋後側將被拆除一部分或有結構損害瑕疵之存在，依上開規定，其遲至100年9月29日始提起本訴，未於通知後六個月內請求減少價金，已逾除斥期間。
（二）關於系爭房屋上方5樓及6樓違建部分：ꆼ按「買受人因重大過失，而不知有前條第一項所稱之瑕疵
者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限。」、「不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。」、「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。」，民法第355條第2項、第356條第3項及第365條第1項分別定有明文。
ꆼ查系爭鑑定報告略以：「標的物垂直測量結果，偏移值尚
在合理範圍內，依結構分析研判目前增建情形，已致使標的物之部份梁、柱配筋有不足現象。」等語（見本院卷一第9、10頁）；又遍觀系爭鑑定報告僅記載牆裂縫、圍牆柱裂縫、天花板裂縫、樓梯間梁底裂縫，未有主要梁柱存有顯著裂縫之記載（見本院卷一第6、7頁、卷外系爭鑑定報告第12至35頁），復觀諸原告所提照片亦無危及結構安全之顯著梁柱撓曲或剪力裂縫（見本院卷一第252至25
8頁、卷二第236至240頁）。準此，系爭房屋之傾斜率既在合理範圍內，又無顯著梁柱撓曲或剪力裂縫存在，則系爭房屋上方5樓及6樓違建對系爭房屋之影響即未達危及結構安全之損害程度，僅係造成既有梁柱配筋有不足之虞。審酌系爭房屋原為地上四層之建築物，增建二層即相當於載重增加50％，其結果是否危及結構安全固須經結構分析始可確認，惟載重增加50％縱未危及結構安全亦將造成結構安全一定程度之影響，一般理性謹慎之非專業人士仍有預見可能性，且觀諸系爭房屋上方5樓及6樓違建未拆除前之照片（見本院卷一第148頁），自外觀並非無法辨認系爭房屋上方有違建存在，系爭房屋整棟合法層數究為四層抑或六層亦非不能向地政機關申請建物登記謄本予以查證，況原告主張對於系爭房屋上方5樓及6樓屬違章建築並不知情云云，顯然欠缺普通人之注意，難謂無重大過失，就5樓及6樓違建所造成系爭房屋結構安全一定程度影響之瑕疵而言，依民法第355條第2項規定，被告呂銘豪不負擔保之責。
ꆼ退步言之，縱認原告於買賣契約成立時非因重大過失而不
知違建之存在，然原告自承其於98年9月29日發現系爭房屋上方有違建（見本院卷一第3頁），復有臺北縣政府違章建築拆除大隊98年9月29日北縣拆認字第0000000000號函文在卷可查（見本院卷一第16頁），於斯時雖不能判斷該違建是否危及結構安全，仍有預見該違建將造成結構安全一定程度影響之可能性，原告既怠於通知被告呂銘豪主張系爭房屋具有結構損害瑕疵，依民法第356條第3項規定，應視為承認其所受領之物。又縱設原告於98年9月底發現時已為通知，原告遲至100年9月29日始提起本訴請求被告呂銘豪減少買賣價金，原告之減少價金請求權亦已逾六個月除斥期間。
（三）原告係主張結構損害瑕疵據以請求減少價金，而非主張漏水瑕疵為請求，故原告與被告呂銘豪就漏水瑕疵所為主張與抗辯即無庸審酌，併此敘明。
十、綜上所述，原告主張依侵權行為之法律關係，請求被告吳煥達應負擔一半修復費用將原告所有門牌號碼新北市○○區○○路○○巷○弄○○號2樓房屋上方樓板修復至不再滲漏水狀態部分，為有理由，應予准許；逾此部分請求系爭房屋1樓部分修復並回復原狀部分，尚屬無理，應予駁回。至原告另請求被告吳煥達應給付非財產損害賠償40萬元，及向被告呂銘豪請求減少價金，應給付原告40萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起清償日止按年息百分之5計算之利息，則無理由，應予駁回。
十一、假執行之宣告：兩造均陳明願預供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額就原告勝訴部分俱准許之；至於原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
十三、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國103年10月16日
民事第二庭法官吳幸娥以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年10月16日
書記官陳怡ꆼ