裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院108年上訴字第183號刑事判決
裁判日期：民國108年06月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第183號上訴人即被告 張瑞輝 選任辯護人 林冠廷 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院107年度訴字第839號中華民國107年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第9509號、第12
701號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張瑞輝販賣第一級毒品共三罪及所定應執行刑部分均撤銷。
張瑞輝犯如附表所示各罪，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年貳月，沒收部分併執行之。
事實
一、張瑞輝（所涉販賣第二級毒品罪、施用第一級、第二級毒品罪部分，業經撤回上訴確定）明知 海洛 因係毒品危害防制條例管制之第一級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之各別犯意，以如附表（即原判決附表一，下同）所示之行動電話分別聯繫如附表所示之交易對象，並約定交易毒品海洛因之事宜後，先後於如附表所示之時間、地點，販賣交付如附表所示之第一級毒品海洛因予 劉棉富 、 陳計陵 ，並分別收取價金（各次交易對象、時間、地點、毒品數量及金額，均如附表所示）。嗣經警執行通訊監察，並持法院核發之搜索票，於民國107年5月17日6時50分許，前往張瑞輝位於臺南市○○區○○里○○○街○○○巷○○號住處執行搜索，當場扣得電子磅秤2台。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件所引用被告以外之人於審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序或審理時均表示同意列為證據（本院卷第19
4頁、第299至300頁；被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審理期日到庭），本院審酌該等供述及書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、辯護人表示意見，對於證據能力之適格，均未爭執，故採納 上開 證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，此部分自得採為本案證據，而有證據能力。至於以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法亦應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告於偵查、原審準備程序、審理及本院準
備程序時坦承不諱（9509號偵卷第118至119頁、第120至
121頁；聲羈卷第58頁；原審卷二第14頁；本院卷第188頁、第190頁、第195至196頁、第198至199頁），核與證人即購毒者劉棉富、陳計陵分別於警詢、偵查時（000000號警卷〈下稱警卷一〉第147至151頁、第156至158頁、第
221頁、第224至227頁；9509號偵卷第80至81頁、第99至
100頁）之證述大致相符，並有搜索票、自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、扣案物照片1張、臺灣臺南地方法院107年度聲監續字第394號、106年度聲監字第1107號通訊監察書暨電話附表各1份、相關通訊監察譯文（警卷一第55至61頁、第67頁、第92頁、第234至235頁；348901號警卷〈下稱警卷二〉第86頁、第88至89頁、第
105至111頁、第123至124頁）在卷可稽，復有電子磅秤
2台扣案可資佐證，足見被告前開任意性之自白，核與事實相符，堪可採信。
㈡按販賣第一級毒品本無一定價格，各次買賣之價格，可能各
有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案上開各次販賣第一級毒品之行為，雖因未當場查獲販毒事實，無從察知其販賣毒品確實數量、純度，亦無從知悉販入之價格，以為是否高價賣出之比較，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。衡諸毒品海洛因量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險而為之之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，而諉無營利之意思，致阻卻販賣犯行之追訴。而查被告與本案購毒者劉棉富、陳計陵僅係朋友關係，雙方交情普通（9509號偵卷第118頁），其間並無特殊之親誼關係，則若非有利可圖，被告斷無甘冒遭處重刑之風險而販賣交付海洛因予劉棉富、陳計陵之理，足徵被告於為本案各次販賣第一級毒品犯行時，主觀上確有營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告就如附表所示各次行為，均係犯毒品危害防制條例第
4條第1項之販賣第一級毒品罪（共三罪）。被告於如附表所示各次販賣海洛因犯行之前，分別持有海洛因之低度行為，皆為各該次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上揭三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡司法院釋字第775號解釋（解釋日期：108年2月22日）意
旨雖謂：「刑法第47條第1項規定不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起二年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」然依該解釋意旨觀之，就現行刑法第47條第1項規定有關累犯加重本刑部分，仍認不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，亦即就個案而言，如依上開解釋意旨權衡後，其結果「尚未致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而使其人身自由因此遭受過苛之侵害」時，仍非不得依上開規定予以加重「最低」本刑。查被告前因施用毒品、竊盜等案件，經臺灣臺南地方法院以102年度聲字第1796號裁定定其應執行有期徒刑三年確定，又因施用毒品案件，經該院以
103年度訴字第17號判決判處有期徒刑八月確定，嗣上開二案接續執行，於105年8月17日縮短刑期假釋出監，並於10
6年5月11日假釋期滿未經撤銷，以執行完畢論（下稱前案），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。又被告前案所犯之施用毒品罪、竊盜罪，雖與本案所犯販賣毒品罪之類型不同，然其就毒品對於身心健康之危害甚鉅一情，應知之甚詳，竟仍為販賣毒品之擴散毒害行為，實屬不該，且亦足認其對刑罰之反應力薄弱，況本案依後述理由，被告所犯本案各次犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條之規定，予以遞減輕其刑。
據此，本院權衡被告犯罪之情節、再犯本案各罪與累犯前案執行完畢之時間差距等各情後，認依刑法第47條第1項規定，就被告所犯本案各罪法定刑「得併科罰金」部分予以加重其最低本刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分依法本不得加重，故實際上本案各罪僅能就「得併科罰金」部分加重），尚符罪刑相當原則，並未致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，自無違反憲法比例原則之情事。故就被告所犯上開各罪，除就法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，就「得併科罰金」部分均爰依刑法第47條第1項規定，予以加重其刑。
㈢犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就如附表所示各次販賣第一級毒品犯行，均已於偵查階段及審判中自白，業如前述，爰依前開條項規定，就被告所犯上開各罪，均予減輕其刑，並依法先加（累犯部分，如上所述，但法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）後減之。
㈣刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告
之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。又刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。而94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。從而，審判法院此項自由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重，無許當事人依憑主觀任指為違法（最高法院105年度台上字第85
3號判決意旨參照）。基此，審判法院於裁判上適用第59條酌減其刑時，自應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，如其程度達於確可憫恕，非不得予以酌減。又販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑（處無期徒刑者得併科罰金），刑度可謂重大。而同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不嚴峻。於此情形，倘依其情狀處以適當有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為如附表所示各次販賣第一級毒品海洛因犯行，固有助長毒品擴散而危害他人身心健康之情事，原應予以嚴懲。惟觀諸被告本案販賣海洛因之對象僅有二人、次數僅有三次，所獲取之不法利益尚非甚鉅，以其情節及對於社會治安之危害程度，較諸專以販賣第一級毒品維生之販毒集團而言，尚屬輕微。且毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定本刑甚為嚴峻，本院審酌被告客觀之犯行與其主觀之惡性後，認被告此部分各次犯行，即便依偵審自白減刑規定處以減輕後之法定最低刑度（有期徒刑十五年），仍嫌過重，在客觀上非無足以引起一般人同情，而認有「情輕法重」之處。是就被告所犯如附表所示各次販賣第一級毒品犯行，均爰依刑法第59條規定，予以酌減其刑，並均依法遞減之。
㈤被告及辯護人雖稱：被告本案所販賣之海洛因均係向 郭益宏
購買的，被告已供出上手並因而查獲郭益宏，有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用云云。然按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。惟所謂「因而查獲其他正犯或共犯」，須警方或偵查犯罪機關因被告供出毒品來源，而知悉並據以查獲其他正犯或共犯者，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典，亦即被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之；若被告所供出毒品來源之人雖確被查獲，然該人被訴之犯罪事實，與被告所犯之罪之毒品來源無關，二者之間不具有因果關係，仍無上述減輕或免除其刑規定之適用。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符合上開應獲減免其刑之規定要件（最高法院10
6年度台上字第3248號、104年度台上字第3301號、105年度台上字第924號判決意旨參照）。經查，有關此節，經原審函詢相關機關後，已據臺灣臺南地方檢察署覆稱「本署尚未因被告張瑞輝之供述查獲上手郭益宏」等情，有臺灣臺南地方檢察署107年9月5日函附卷可憑（原審卷一第291頁）。而臺灣臺南地方檢察署108年3月25日函雖另稱「張瑞輝於偵訊時指認其毒品上手為『郭益宏』，因考量管轄權問題，遂指示警方報請臺灣橋頭地方檢察署指揮偵辦，因而陸續查緝『郭益宏』等人到案，並業經該署檢察官提起公訴（檢附起訴書乙份）」等語（本院卷第253至258頁），然此部分經本院函詢臺灣橋頭地方檢察署後，已據該署回覆稱「並非因張瑞輝供述而查獲其毒品上游」等情，有臺灣橋頭地方檢察署108年4月17日函暨所附員警職務報告可參（本院卷第269至271頁），足見本案並無因被告之供述因而查獲其毒品上手郭益宏之情形。再者，臺灣臺南地方檢察署前開
108年3月25日函所檢附之臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第11616號、第11111號、第11392號起訴書（本院卷第
255至258頁）所載之郭益宏販賣海洛因犯罪事實，係指郭益宏與共犯 夏英 於「107年5月11日」22時35分許，在高雄市楠梓區某汽車旅館外面，共同販賣第一級毒品海洛因新臺幣（下同）3,500元予被告之事實，足見為警查獲而經檢察官起訴之郭益宏販賣海洛因予被告之時間，係在被告所涉本案各次販賣毒品犯行之犯罪時間（即107年1月3日、1月
9日、4月24日）之「後」，揆諸前開說明意旨，郭益宏所涉上開販賣海洛因犯行，與被告所涉本案之各犯行，二者間並無時序上之關聯性或因果關係可言，自不符毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件。是被告上開協助查緝郭益宏之行為，至多僅屬被告對郭益宏涉犯其他毒品犯罪所為之告發，於量刑時予以審酌即可，並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。被告及辯護人上開所稱，尚屬無據，無法採憑。
四、本院撤銷改判之理由：㈠原判決以被告上開各次販賣第一級毒品犯行，罪證明確，因
予論罪科刑，固非無見。惟查，本案經警查獲時所扣得之海洛因3包（驗餘淨重2.69公克，參1669號毒偵卷第55頁法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書），係供被告自己施用之毒品，並非係供本案各次販賣毒品犯行後所剩餘，已據被告供明在卷（警卷一第4頁；本院卷第198頁），復經原審於被告所犯施用第一級毒品罪項下宣告沒收銷燬（此罪業經確定），則此部分扣案之海洛因，與本案各次販賣海洛因之犯行並無關聯，不應於如附表所示各次犯行項下宣告沒收銷燬。原審疏未注意，而於被告所犯本案各次販賣第一級毒品罪項下均諭知予以沒收銷燬此部分毒品，尚有未洽。被告上訴意旨以其所犯上開各次販賣第一級毒品罪尚有供出毒品上手減刑之適用為由，因而指摘原判決此部分不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告販賣第一級毒品共三罪及所定應執行刑部分均予以撤銷改判，期臻適法。
㈡爰審酌被告明知海洛因係戕害他人身心之毒品，竟無視國家
杜絕毒品犯罪禁令，為貪圖不法利益，仍鋌而走險販毒牟利，戕害國民身心健康，危害社會治安，原應予嚴重非難，惟姑念被告就上開所犯均坦承犯行，犯後態度尚可，且經警查獲後，積極協助警方查緝其他販賣毒品之人，對社會治安非無助益，然因不符法律規定而無從以供出毒品來源之方式予以減刑（如前述），就此情況，於量刑時仍應予以適當斟酌考量，兼衡被告之素行（指累犯以外之其他素行，參臺灣高等法院被告前案紀錄表）、本案販賣毒品之對象人數、次數、各次販賣毒品之金額、所得利益，及被告於原審審理時自述係國中畢業、未婚、與母親同住、之前受僱擔任水電師傅、每月收入約4、5萬元等一切情狀，就被告所犯如附表所示各罪，各量處如附表所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑八年二月，以示懲儆。
㈢沒收部分：
⒈被告就如附表所示各次販賣毒品所取得之販賣毒品價款（詳
各該次犯行所載），雖未扣案，然既屬被告因各次犯罪之所得，均應依刑法第38條之1第1項前段規定，分別於各次犯行項下，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則皆應依同條第3項規定，追徵其價額。
⒉扣案之電子磅秤2台，係供被告犯如附表所示各罪所用之物
，已據被告供述在卷（本院卷第198頁），此部分應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於如附表所示各次犯行項下，予以宣告沒收。又未扣案如附表所示之門號0000000000號、0000000000號行動電話各1支（均含晶片卡1張），係分別供被告犯如附表所示各次犯行時，與購毒者聯繫購毒事宜所用之物，亦經被告坦認如前，並有前開相關通訊監察譯文可佐，此部分亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於如附表所示各該次相關之犯行項下，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則皆應依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。
⒊以上各沒收部分，併執行之。至於被告經警查獲時，另扣得
其他物品（詳前開扣押物品目錄表）部分，因無證據證明與本案各次販賣第一級毒品犯行有關，均不予宣告沒收，附此敘明。
五、本件被告經合法傳喚，無正當之理由未於審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決。
六、適用之法律：㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條。
㈡毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第
1項。㈢刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款、
第38條之1第1項前段、第3項、第38條第4項、第40條之
2第1項。本案經檢察官王宇承提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中華民國108年6月27日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官侯廷昌法官陳連發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官盧建元中華民國108年6月27日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬─────┬────┬────┬────┬───────────┐│編號│行為人│交易對象│交易時間│交易地點│交易毒品│論罪科刑及沒收│││及│及│││數量及金││││使用門號│使用門號│││額（新臺││││││││幣）││├──┼─────┼─────┼────┼────┼────┼───────────┤│一│張瑞輝│劉棉富│107年1月│劉棉富位│2,000元│張瑞輝販賣第一級毒品，│││0000000000│0000000000│3日20時│於臺南市│之第一級│累犯，處有期徒刑柒年捌│││││34分許│○○區○│毒品海洛│月。││││││○路○段│因1包│未扣案之販賣毒品所得新││││││000巷0││臺幣貳仟元、門號○○○││││││弄00號住││0000000號行動電││││││處巷口││話壹支（含晶片卡壹張）││││││││，均沒收，於全部或一部││││││││不能沒收或不宜執行沒收││││││││時，皆追徵其價額；扣案││││││││之電子磅秤貳台，沒收。│├──┼─────┼─────┼────┼────┼────┼───────────┤│二│張瑞輝│劉棉富│107年1月│張瑞輝位│1,000元│張瑞輝販賣第一級毒品，│││0000000000│0000000000│9日17時│於臺南市│之第一級│累犯，處有期徒刑柒年柒│││││12分許│○○區○│毒品海洛│月。││││││○路000│因1包│未扣案之販賣毒品所得新││││││巷00號0││臺幣壹仟元、門號○○○││││││樓租屋處││0000000號行動電││││││樓下││話壹支（含晶片卡壹張）││││││││，均沒收，於全部或一部││││││││不能沒收或不宜執行沒收││││││││時，皆追徵其價額；扣案││││││││之電子磅秤貳台，沒收。│├──┼─────┼─────┼────┼────┼────┼───────────┤│三│張瑞輝│陳計陵│107年4月│高雄市○│4,000元│張瑞輝販賣第一級毒品，│││0000000000│0000000000│24日21時│○區○○│之第一級│累犯，處有期徒刑柒年拾│││││5分許│路000號│毒品海洛│月。││││││「茶的魔│因1包│未扣案之販賣毒品所得新││││││手」冷飲││臺幣肆仟元、門號○○○││││││店前││0000000號行動電││││││││話壹支（含晶片卡壹張）││││││││，均沒收，於全部或一部││││││││不能沒收或不宜執行沒收││││││││時，皆追徵其價額；扣案││││││││之電子磅秤貳台，沒收。│└──┴─────┴─────┴────┴────┴────┴───────────┘