裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第522號刑事判決
裁判日期：民國108年06月27日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第522號上訴人即被告 張煉 福指定辯護人陳 昱良 律師（義務辯護人）上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣 嘉義 地方法院107年度訴字第696號中華民國108年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第1690號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 張煉福 （綽號「黑先仔」）明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所規範之第二級毒品、亦屬藥事法列管之禁藥，未經許可，不得擅自販賣或轉讓，竟基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，以其所持用序號IMEZ00000000000000
0號行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡1張，未扣案）作為聯絡工具，於如附表編號1所示之時間、地點，以附表編號1所示之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表編號1所示之林 鑑鏞 。
二、張煉福知悉甲基安非他命亦屬藥事法列管之禁藥，未經許可，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，以其所持用Benten廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）作為聯絡工具，分別於如附表編號2、3所示之時地，無償轉讓禁藥甲基安非他命予郭 昭良 。嗣因警方對上開序號及門號聲請通訊監察，並於民國107年2月8日持搜索票在其住處執行搜索，當場扣得上開Benten廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），因而查獲上情。
三、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人 林鑑 鏞於於檢察官面前之證述筆錄（見偵卷第47-48頁），係檢察官令其以證人身分具結後所為之證述，有該證人結文附卷可稽（見偵卷第49頁），被告及其辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，在無證據顯示其受有強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾而影響其陳述之情況下，且證人鑑鏞於原審亦到庭接受交互詰問，已保障被告之對質詰問權。故證人 林鑑鏞 在檢察官面前所為之證述筆錄，自得作為認定犯罪事實之依據。
二、安非他命與甲基安非他命均屬安非他命類毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282、292、293頁），是本件被告及相關證人所稱「安非他命」實均係「甲基安非他命」，本判決以下均改正為「甲基安非他命」，先予敘明。
乙、實體部分：
一、如附表編號2、3所示轉讓禁藥部分：此部分犯罪之事實，業據被告於警詢、偵訊、法院審理時坦承不諱（見警卷第2-8頁、偵卷第75-76頁、原審卷第107-117頁、本院卷第120頁、第123頁），核與證人 郭昭 良於警詢及偵訊中之證述情節大致相符（見警卷第38-43、44-46頁、偵卷第65-66、71-72頁），並有被告所持門號0000000000號行動電話與 郭昭良 所持門號0000000000號行動電話於107年1月7日10時53分12秒、107年1月25日16時14分17秒之通訊監察譯文及郭昭良之指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份附卷可憑（見警卷第47-51頁），復有扣案之Benten廠牌行動電話1支足資佐證（含門號0000000000號SIM卡1張），足認被告前開任意性自白，確與事實相符，堪以採信，其此部分的犯行，堪以認定。
二、如附表編號1所示販賣第二級毒品部分：被告雖承認以其所持用之序號IMEZ000000000000000搭配門號0000000000號SIM卡之行動電話與證人林鑑鏞所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於106年12月30日19時許在嘉義市「228紀念公園」見面，並向林鑑鏞拿取新臺幣（下同）1000元之事實，惟否認有販賣甲基安非他命的犯行，辯稱：我當日打電話約林鑑鏞到公園見面的目的是要向他借錢，順便聊最近雙方沒在一起，彼此都在做什麼，我此次主要目的是向他借錢，順便聊天，並無毒品交易云云，經查：㈠證人林鑑鏞於偵查中證稱：我們在看守所認識，我都叫被告
「黑先仔」，我只有要買東西時才會跟他聯絡，我都是跟被告買甲基安非他命，我使用0000000000號行動電話，106年12月30日我有跟被告聯絡，我叫他幫我拿1000元的甲基安非他命，他在228公園等我，後來就拿甲基安非他命1000元給我，我就給他錢等語明確（見偵卷第47-48頁）。
㈡證人林鑑鏞於原審復稱：「警察提示行動電話0000000000門
號與我使用行動電話0000000000門號於106年12月30日18時57分42秒通話譯文是我向被告購買1000元甲基安非他命1小包」、「我是接完電話後就騎車到228公園去與被告見面，張煉福也是騎機車來的，當時現場只有他一人，我有問他高麗珠怎麼沒有來，他說通緝被抓走了」、「警方提示行動電話0000000000與我所使用之行動電話0000000000的監聽譯文於107年1月21日15時52分14秒至21時54分19秒我打電話給張煉福，該譯文內是我想要跟張煉福購買毒品，但是他找不到毒品，一直到晚上都沒有毒品，所以後來沒有交易成功」、「我在106年12月30日晚上7時左右，到嘉義市228紀念公園向被告購買1000元甲基安非他命，且有交易成功，我與被告認識好幾年了，我們在嘉義看守所認識的。我都叫他『黑先仔』。我只有要買東西時，才會跟他聯絡，要東西是指要買毒品甲基安非他命」、「106年12月30日有跟張煉福聯絡，我叫他幫我拿1000元的甲基安非他命，他後來有拿甲基安非他命1000元給我，我就給他錢」、「106年12月30日下午6時57分42分與被告通完電話後，我騎機車從我家到228公園，我與被告在那邊聊天，我請被告幫我問是否有毒品，被告就從身上拿一包甲基安非他命給我，我看那一包大約1000元價值，我拿1000元給被告，被告推說不用，後我又把1000元拿給被告，並說你也沒有錢，拿去當生活費，被告才收1000元」。「審判長問：（為何你在警詢、偵訊時，並未說到被告原先不跟你收錢，後你拿錢給被告後，被告才收錢？）。答：我與被告確實有在那邊推來推去，我在警詢、偵訊只有說我拿1000元給被告，沒有說到我們兩人在228公園把錢推來推去的事情，因為我確實有跟被告買1000元的甲基安非他命」、「審判長問：（106年12月30日晚上7時許，在嘉義228紀念公園，是否拿1000元向被告買1包甲基安非他命？）。
答：是的」等語綦詳（見原審卷第188-191頁）。
㈢查證人林鑑鏞與被告素無仇隙，亦無糾紛或有何不愉快之情
，已據證人林鑑鏞證述明確（見原審卷第181頁），是證人林鑑鏞自無設詞誣陷被告的可能，況證人林鑑鏞於107年1月21日向打電話向被告調毒品之情，已據證人林鑑鏞證述在卷，並有其等對話的5通電話之監聽譯文可稽（見警卷第35頁，譯文內容見附表二），依此5通電話內容來看，被告涉犯販賣毒品之嫌疑更大，證人林鑑鏞若有意誣陷被告，當直接指證該第5通譯文後之隔天有向被告購買毒品成功即可（因通話內容有談到不然明天再看看好不好），然證人林鑑鏞始終證稱：「被告找不到人買毒品」（偵卷第48頁）、「我想跟他買毒品，但他找不到毒品，所以沒交易成功」等語（原審卷第189頁），由此可以反推證人林鑑鏞於本案中並無誣陷被告之可能；又證人林鑑鏞有施用甲基安非他命習慣之情，已據其證述無誤（見原審卷第182頁），並有其前科紀錄可佐，是其自有購毒之需求，故證人林鑑鏞證稱於上開時地以1000元的代價向被告購買1包甲基安非他命之情，應有相當之可信度。
㈣至證人林鑑鏞於原審進行交互詰問之初時，先證述：於228
公園見面後，被告帶我去被告朋友處買1000元的甲基安非他命，復改稱：我承認有跟被告拿1000元的甲基安非他命，被告沒有跟我拿錢等語（見原審卷第180-181頁），此顯與被告供述其於上開時間、地點見面及收取1000元等情節不一致，嗣經原審審判長提示其警詢、偵查筆訊問後，始證述警詢、偵查中所述均屬事實及 陳明 上開具體情節，可見證人林鑑鏞證稱其未有交付給被告1000元或與被告一起去向第三人拿取毒品云云，顯與事實不符；另證人林鑑鏞於原審證稱：「我看那一包大約1000元價值，我拿1000元給被告，被告推說不用，後我又把1000元拿給被告，並說你也沒有錢，拿去當生活費，被告才收1000元」、「我跟被告在228公園把錢推來推去」云云。惟甲基安非他命取之不易，被告既然大老遠跑到228公園將甲基安非他命賣給證人林鑑鏞豈有不收價金之理？再者，賣出貨物當然要收取價金，此乃市場交易法則，被告怎會推說不用價金反而於林鑑鏞聲稱要給當生活費時才收下？此種說法悖於常理。證人林鑑鏞顯是要將此轉成非毒品交易之價金以迴護被告，是其此部分所述，並不可採。㈤被告所持序號IMEZ000000000000000號搭配門號0000000000
號SIM卡行動電話與林鑑鏞所持門號0000000000號行動電話於106年12月30日下午6時57分42秒許通話之監聽譯文內容如下（警卷第13-14頁，A為被告，B為林鑑鏞）：
B：喂！
A： 勇哥 喔
B：嘿！
A：在幹嘛？
B：在家阿！
A：我在公園你要來嗎？
B：好啊！依上開監聽譯文內容，被告稱呼證人林鑑鏞「勇哥」並表示自己在「公園」後邀約證人林鑑鏞見面，旋即結束通話，顯見雙方對彼此相當熟稔，彼此互動有一定默契，衡以甲基安非他命係第二級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為公眾所週知，是毒品交易均於隱密下進行，其以通訊聯絡亦少有明白直接以毒品種類或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，而前開監聽譯文內容，核與販毒者為避免遭監聽查緝，以電話互相聯繫時，大都會以代號、暗語為之，而不再敘及任何交易之細節，嗣於碰面時直接交易之情節相符，本件被告於偵查中已承認曾轉讓毒品予林鑑鏞等語（見偵卷第75頁）；於法審理時復又承認2人已有默契會相約在228公園內見面交付或施用毒品之情（見原審卷第178頁），可見其與證人林鑑鏞以簡短的電話內容約定時間、地點，雙方即可達成一定的毒品交易默契，且被告亦自承與林鑑鏞通話如上開監聽譯文內容後，2人大約在下午7點鐘左右至228公園見面，並收取林鑑鏞交付之1000元等語（見原審卷第197-198頁），被告所供述雙方見面時地及自林鑑鏞取得之現金的金額均與證人林鑑鏞所述內容相符，益見證人林鑑鏞上開所述，應與事實相符，而可採信。
㈥被告雖辯稱：伊當日打電話約林鑑鏞到公園見面的目的是要
向他借錢，順便聊天而已，並無交易毒品云云。然查，被告於警詢時係供稱：伊叫林鑑鏞過來公園聊天，那天伊向他拿錢加油買菸跟檳榔等語（見警卷第6頁）；於偵查中改稱：這不是賣他藥的錢，伊有藥就會給他吃，沒有跟他要錢，伊平常沒錢就會跟他拿錢等語（見偵卷第75頁）；於原審準備程序時又改口供稱：碰面目的可能係要向林鑑鏞借錢，伊忘記有無借到錢等語（見原審卷第109頁）；於原審審理時供稱：伊忘記拿多少錢，但伊常常跟林鑑鏞拿500、1000元的，伊算是跟林鑑鏞借錢，林鑑鏞不會問伊何時還，給伊當生活費。伊等見面有時不一定拿錢，有時會聊天，因伊與林鑑鏞都有吸食毒品，如果林鑑鏞問伊有沒有毒品，伊身上有的話就會給林鑑鏞甲基安非他命，只要伊說在公園，他就知道在228公園，因他家人知道伊有吸毒，故都約在228公園見面等語（見原審卷第178頁），直至證人林鑑鏞據實供出問被告購買毒品並當場交付價金之上開情節後，被告才進一步坦承案發當日與林鑑鏞在228公園見面，並收取林鑑鏞交付之現金1000元等情，可見其供詞前後反覆不定，明顯有所隱瞞，且衡諸常情，證人與被告非親非故，豈會平白無故特意赴約給付被告生活費？又被告如果要向林鑑鏞借錢，此並非違法的事情，衡情，應會在電話中明講以免雙方白跑一趟，然該通電話中均無談及借錢一事；何況被告亦稱沒約定還錢的期日等語，此與一般借錢習慣不符，因此其所謂收到該1000元是借款云云，顯非可信。
㈦被告雖辯稱當時甫出獄，並無毒品來源，不可能交付毒品予
林鑑鏞云云。然被告前有多次因施用第二級毒品入監服刑之前科紀錄，案發前亦因施用第二級毒品案件入監，於106年11月28日假釋出獄，有其前案紀錄表可參，其假釋出獄距離本案尚有一定時日，參酌被告指證 蔡松亨 於106年12月17日販賣第二級毒品予伊之犯行，業經檢察官提起公訴，有臺灣嘉義地方檢察署檢察官107年度偵字第4276號起訴書1份附卷可參（見原審卷第205-208頁），該案雖經法院認不能證明蔡松亨販賣甲基安非他命予被告而判決蔡松亨無罪，然亦可證明被告於假釋出獄後即與毒友往來甚密，復佐以其業已坦承本案如附表編號2於一週後之107年1月7日轉讓第二級毒品予郭昭良之犯行（詳後述），足見被告確有取得甲基安非他命之管道，被告辯稱並無毒品來源，不可能販毒云云，顯屬卸責之詞，無可採信。
㈧辯護人於原審辯稱：被告於106年11月28日假釋出獄，警方
於同日上線監聽後，僅有被告於106年12月30日當日主動打電話給證人林鑑鏞之監聽譯文，此與證人林鑑鏞於偵查中證述有與被告聯絡要被告幫忙拿1000元之甲基安非他命之證述及於原審審理時證述需要毒品時會主動打電話給被告之情節均不符，不可貿然採信；又本案的監聽譯文內容極為簡略，對照106年1月21日的5通調貨購毒的監聽內容非常詳細（如附表二所示），可以看出本案的通話內容與毒品交易無關云云。經查，證人林鑑鏞確有於106年1月21日主動打電話給被告商討購買（或請被告調貨）甲基安非他命之情，有該監聽譯文可稽（見警卷第35-36頁），因此其乃證稱：有需要毒品時會主動打電話給被告等語，此正符合事實，是辯護人於原審所辯，尚有誤會。次查，雖然106年12月30日之前未見被告與林鑑鏞雙方另有其他的通聯紀錄，然被告除使用本案的0000000000號行動電話門號外，尚有使用0000000000、0000000000等行動電話門號之情，已據其自承在卷（見警卷第5號），是證人林鑑鏞仍可以其他門號的電話與被告上開各門號的行動電話聯絡，自不能以本案之前未發現有其雙方的通聯紀錄即認證人林鑑鏞所述與事實不符。另查，上開107年1月21日的5通電話內容是證人林鑑鏞一直催促被告快點到毒品上手，被告亦不斷的向上手調貨才持續與證人林鑑鏞保持聯絡，因而有上開5通密集且詳細的通話內容，然本案被告本身即有毒品，且與證人林鑑鏞達成相當的默契，所以不需在本案的電話中有過多的交談，辯護人以此認被告無販毒行為云云，自非可取。
㈨辯護人另稱：證人林鑑鏞本身是吸毒之人，與被告有對立之
利害關係，而本案之通訊監察譯文內容並未明確談毒品買賣，在無補強證據情形下，不可貿然認定被告之犯罪事實，又本次是被告主動找林鑑鏞，則被告身上有無毒品，實有疑義，被告當日僅是前往向林鑑鏞拿錢或借錢，並無交易毒品云云。經查，上開監聽譯文雖無明確談及毒品交易事實，惟毒品交易均於隱密下進行，雙方以簡單的用語即可達成默契，是縱使雙方無明確之毒品買賣內容，然如上所述，並非不可以之為補強，況且被告若是要向證人林鑑鏞借錢，為了避免林鑑鏞出門未帶錢而白跑一趟，衡情，應會在預先告知對方此事，然被告竟隻字未提，是借錢一事，顯非實在；而被告確有收到1000元之情，已據其供承如上，並經證人林鑑鏞證述屬實，此1000元既非借款，被告又無合理的解釋，參酌證人林鑑鏞歷次證詞，可認定是毒品交易的價金無誤；此外，依據被告於107年1月21日的監聽譯文顯示，證人林鑑鏞確有向被告調貨（即買毒品）之情，有毒品交易之嫌，雖證人林鑑鏞證稱此次因被告找不到毒品上手而未能完成交易而未成案，然亦可徵證人林鑑鏞知道被告有在販毒而於106年12月30日下午與被告相約在嘉義228公園為甲基安非他命交易之情，應非子虛。又販毒的人基於某種原因主動打電話給購毒者，亦所在多有，辯護人以被告主動打電話給證人林鑑鏞而認被告本身無毒品，不可能販毒云云，其理由過於牽強，辯護人此部分所辯，亦非可取。
㈩本件依據被告的部分自白、證人林鑑鏞的詳細指證，佐以案
發時的監聽譯文及被告確有收到1000元的現金，而被告又不能合理說明收取現金的原因，證人林鑑鏞所述該現金是毒品交易的價金，反而較為可信；參以被告於107年1月21日有向上手調貨給林鑑鏞，可以推論林鑑鏞之前已有向被告購買毒品，故而熟悉此門道而再次打電話向被告調貨，而被告與毒友過往密切，已有毒品來源可供轉讓（轉給郭昭良）及販賣等情綜合判斷，依據吾人一般的經驗法則，本於推論作用，自可認定被告確有本次的販賣毒品犯行無訛。被告辯稱與林鑑鏞約見面是為了借錢兼聊天，並無毒品交易，且林鑑鏞所述前後不一，又無補強證據可資佐證，不能證明犯罪云云，顯是圖卸之詞，不足採信。
販賣毒品係重大犯罪行為，斷無公然為之，且有其獨特之販
售通路及管道，復無公定價格，又易增減分裝之份量，每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，依一般經驗法則，販賣毒品者倘非為圖牟利，豈有甘冒遭查獲之極大風險，而鋌而走險之理。衡情倘無利可圖，諒無平白蹈陷重典無端供應他人之理。而毒品交易條件及價格，因處於國家嚴查禁絕之現實環境，是求售者可任意增減份量成色，視買賣雙方關係深淺、當時之資力、毒品純質、需求程度、交易風險及對價格之接受度等因素，與購買者進行磋商。衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告與證人林鑑鏞並非至親或有錢財共通關係，是被告本次若無藉此牟利之情，自無費心相約見面並交付毒品，而甘冒販賣第二級毒品罪責，且證人林鑑鏞向被告取得毒品時，並已交付特定金額1000元予被告作為代價，核屬有償行為，自足堪認定被告確係基於營利之意圖而販賣，且應有相當之利益無疑。
三、如附表編號2、3所示犯行部分：此部分犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第2-8頁、偵卷第75-76頁、原審卷第107-117頁、本院卷第120頁、第123頁），核與證人即轉讓對象郭昭良於警詢及偵訊中之證述情節大致相符（見警卷第38-43、44-46頁、偵卷第65-66、71-72頁），並有被告所持門號0000000000號行動電話與郭昭良所持門號0000000000號行動電話於107年1月7日10時53分12秒、107年1月25日16時14分17秒之通訊監察譯文及郭昭良之指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份附卷可憑（見警卷第47-51頁），復有扣案之Benten廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）足資佐證。
足認被告前開任意性自白，確與事實相符，堪以採信。
四、綜上，本案事證明確，被告如附表編號1至3各次販賣或轉讓甲基安非他命之犯行洵堪認定，均應依法論科。
五、論罪科刑㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所定之第二
級毒品，並經中央衛生主管機關（即改制前之行政院衛生署）明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列，屬藥事法規定之禁藥。故行為人轉讓甲基安非他命予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，依目前我國最高法院採取之多數見解，係依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1項之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，行為人除轉讓甲基安非他命之數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂定之標準，經依法加重該條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之法定本刑為重，故應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院100年度台上字第3683號判決意旨參照）。
㈡核被告就附表編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2
項之販賣第二級毒品罪；就如附表編號2、3所為，因被告轉讓郭昭良2次甲基安非他命之數量，被告供承僅係一次施用之份量等語（見原審卷第371頁），並無證據足資證明各該轉讓數量已逾行政院頒訂轉讓毒品應加重其刑之數量標準（即純質淨重10公克以上），依上說明，應均論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。起訴意旨認被告如附表編號2、3所犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪屬想像競合關係，應從一重之轉讓禁藥罪處斷等語，容有未洽，併此指明。被告如附表編號1販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告如附表編號1、2、3所示各次犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告前因施用毒品案件，經法院合併定應執行有期徒刑1年
，於103年9月1日因縮短刑期執行完畢，此有其前案紀錄表1份在卷可查，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均合於刑法第47條累犯之要件，本院參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告因犯多次施用毒品案件入監服刑，甫於106年11月28日假釋出獄，即於密切接近之106年12月30日、107年1月7日、同年1月25日之期間內，密集犯下本案1次販賣第二級毒品、2次轉讓禁藥罪犯行，可見被告未能因前案犯罪經徒刑執行完畢後產生警惕作用，不能自我控管，又再犯本案助長毒品擴散之重罪，其刑罰反應力顯然薄弱，除法定刑為無期徒刑依法不得加重外，餘均應加重其刑。
㈣被告辯稱我的毒品是來自前手蔡松亨，我有供出此部分事實
給警方，警方因而查獲云云。查被告於雖指證蔡松亨販賣第二級毒品案件，經檢察官提起公訴，固有臺灣嘉義地方檢察署檢察官107年度偵字第4276號起訴書可參（見原審卷第205-208頁），然經嘉義縣警察局來函稱：蔡松亨涉嫌販賣毒品案，係經原審法院以107年度聲監字第105號核發之通訊監察官，因監聽而查獲，並非被告之供述而查獲，此有該局108年5月21日嘉縣警刑二字第1080024639號函可稽（見本院卷第183頁），況蔡松亨雖經起訴，但原審法院審理後認無法證明其有販賣甲基安非他命予被告而以107年度訴字第664號判決無罪，此有該案判決在卷可稽（見本院卷第193頁以下），足見本案並因被告供出毒品來源因而查獲上手之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
六、駁回上訴的理由原審以被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告視政府反毒政策及宣導如無物，欠缺法治觀念，意圖營利而販賣或轉讓毒品供他人施用，其所為販賣及轉讓毒品行為將助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，惟念及被告犯後坦承轉讓毒品之犯行，此部分態度尚稱良好，且被告販賣毒品所得利益非鉅，轉讓毒品部分則未獲利，販賣或轉讓之數量均不多，另兼衡被告自述國中肄業之智識程度，幫家裡務農，從未外出工作，依靠家裡種植荔枝、龍眼收入，收入不固定，離婚無子女，獨自1人居住生活等一切情狀，分別量處有期徒刑7年6月、4月、4月，暨就得易服社會勞動之附表編號2、3犯行部分定其應執行有期徒刑6月；復說明：㈠未扣案之序號000000000000000號行動電話1支，所搭配之門號0000000000號SIM卡1張，係被告販賣第二級毒品所用之物，業據其供承屬實（見原審卷第
195、196頁），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於販賣毒品罪項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡扣案之Benten廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係供被告犯轉讓禁藥罪所用之聯絡工具，業據其供承屬實（見原審卷第196頁），爰依刑法第38條第2項之規定，分別轉讓禁藥罪項下宣告沒收。㈢被告販毒所得1000元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，於該罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等，本院核其認事用法並無不當，量刑及定應執行刑亦稱允洽，應予維持。被告提起訴上訴否認有販毒犯行及主張轉讓部分量刑過重而指摘原判決不當，請求撤銷改判云云。惟查，依上開各項證據綜合判斷自足認定被告確有販賣甲基安非他命予林鑑鏞之犯行，已如上述，其此部分所指，即屬無據，另就被告轉讓甲基安非他命部分，原審未考量毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑」，反而於適用重罪之藥事法後，且在累犯之情形下，仍量處幾近於最低度之有期徒刑4月，量刑明顯偏低，有輕縱之嫌，本院礙於禁止不利益變更原則，無從諭知更重之刑，仍予以維持。綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官葉美菁提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。
中華民國108年6月27日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官蔡川富法官翁世容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官歐貞妙中華民國108年6月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表一（原審論處之罪名及刑度）：
┌──┬────┬─────┬───┬───────┬───────────┬──────────────┐│編號│時間│地點│對象│毒品種類與金額│行為│所犯罪名、宣告刑及沒收││││││或數量│││││││││││├──┼────┼─────┼───┼───────┼───────────┼──────────────┤│1│106年12│嘉義市「二│林鑑鏞│甲基安非他命，│張煉福以序號0000000000│張煉福販賣第二級毒品，累犯，│││月30日下│二八紀念公││1000元│00000號行動電話與林鑑│處有期徒刑柒年陸月。未扣案之│││午7時許│園」│││鏞所持門號0000000000號│序號000000000000│││││││行動電話聯繫約定見面地│○○○號行動電話壹支（搭配門│││││││點後，在左揭時間、地點│號0000000000號SIM│││││││見面交易，由張煉福向林│卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟│││││││鑑鏞交付左揭毒品並收取│元沒收，於全部或一部不能沒收│││││││左揭款項│或不宜執行沒收時，追徵其價額││││││││。│├──┼────┼─────┼───┼───────┼───────────┼──────────────┤│2│107年1│嘉義縣○○│郭昭良│甲基安非他命若│張煉福於107年1月7日│張煉福轉讓禁藥，累犯，處有期│││月7日上│鄉○○村○││干（無證據顯示│10時53分12秒以門號0000│徒刑肆月。扣案之Benten廠牌行│││午11時許│○農場00號││轉讓數量逾淨重│000000號行動電話與郭昭│動電話壹支（含門號○○○○○││││││10公克以上）│良所持門號0000000000號│○○○○○號SIM卡壹張）沒收│││││││行動電話聯繫見面後，在│。│││││││左揭時間、地點，由張煉││││││││福無償轉讓左揭毒品予郭││││││││昭良││││││││││├──┼────┼─────┼───┼───────┼───────────┼──────────────┤│3│107年1│同上│同上│同上│張煉福於107年1月25日│張煉福轉讓禁藥，累犯，處有期│││月25日下││││16時14分17秒以門號0000│徒刑肆月。扣案之Benten廠牌行│││午4時25││││000000號行動電話與郭昭│動電話壹支（含門號○○○○○│││分許││││良所持門號0000000000號│○○○○○號SIM卡壹張）沒收│││││││行動電話聯繫見面後，在│。│││││││左揭時間、地點，由張煉││││││││福無償轉讓左揭毒品予郭││││││││昭良││││││││││└──┴────┴─────┴───┴───────┴───────────┴──────────────┘附表二（林鑑鏞於107年1月21日與被告之監聽譯文）：
一、被告所持門號0000000000與林鑑鏞的00-0000000室內電話話於107年1月21日下午15時52分14秒許通話之監聽譯文（A為被告，B為林鑑鏞）：
A：喂！你好！
B：我「多歲仔」啦！你人在那裡？
A：我在家裡哩！
B：你在家裡喔！你現在有方便嗎？我進去找你啦！
A：你進來好啦！但是我現在身上沒有啦！
B：嘿我知道我叫你幫我拿一下啦！
A：好阿，好阿！
B：我現在進去！
A：OK好！
B：好！
二、被告所持門號0000000000與林鑑鏞的門號0000000000號行動電話於107年1月21日下午18時7分31秒許通話之監聽文如下（A為被告，B為林鑑鏞）：
B：喂！
A：嘿嘿！
B： 黑仙仔 喔！
A：嘿！
B：我「多歲仔」啦！
A：我知道！
B：阿你市內沒辦法嗎？
A：市內最近沒進去，大概沒辦法！
B：你幫我問看看有沒有，有的話我再進去啦！
A：阿不然我打問看看，再打給你！
B：嘿！打這一支機給我！
A：好好！
三、被告所持門號0000000000與林鑑鏞的門號0000000000號行動電話於107年1月21日下午18時30許通話之監聽文如下（A為被告，B為林鑑鏞）：
A：喂！
B：喂！
A：還沒來哩！來我再打給你！
B：來你再打給我！
A：對！來我再跟你打這樣好嗎？
B：阿！差不多幾點？
A：可能要晚一點再看看啦！
B：晚一點喔！
A：嘿！
B：手機我孫女那拿的哩！
A：嗯阿！不然打家裡那支！
B：打這支就好了！
A：好啦！
B：我跟他交代啦！
A：好好！
B：要到10點嗎？
A：可能不用啦！我再看看！
B：好！
四、被告所持門號0000000000與林鑑鏞的00-0000000號室內電話於107年1月21日下午21時9分40秒通話之通訊監察譯文內容如下（A為被告，B為林鑑鏞）：
A：喂！
B：喂！
A：跑到沒半個人了！
B：這樣喔！這樣要怎麼辦？
A：等看看！我也不知道，我等一下看怎樣！
B：等一下喔！
A：嘿！
B：不然我差不多幾點打給你？
A： 小明 也出去阿！
B：小明也出去喔！
A：對阿！
B：現在9點15了阿！我差不多幾點打給你才剛好？我打給你就好！
A：你等一下10點打看看，我再出去看看！
B：好！我10點喔！
A：嘿！
B：喔好阿！
A：好！
五、被告所持門號0000000000與林鑑鏞的00-0000000號室內電話於107年1月21日下午21時9分40秒通話之通訊監察譯文內容如下（A為被告，B為林鑑鏞）：
A：喂！
B：喂！
A：阿現在跑到沒半個人了！
B：阿不就沒辦法了！
A：你那邊如果有你那邊拿，不然明天再看看好不好！
B：喔這樣喔！
A：嘿！
B：好好！
A：好！