裁判字號：臺灣新北地方法院105年簡上字第677號刑事判決
裁判日期：民國106年01月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決105年度簡上字第677號上訴人即被告 張啟光 選任辯護人法律扶助基金會 林冠儒 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國105年7月13日105年度簡字第4063號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第2591號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院合議庭審理結果，認原審以被告張啟光所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪，適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、第450條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第
2項，並審酌被告前因施用毒品案件經2次送觀察、勒戒及判處罪刑並執行後，猶另案再度施用第二級毒品，於該案偵審程序進行中，復犯本案施用毒品罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人法益尚無具體直接危害，及施用毒品者均有相當程度之成癮性與心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡其前科素行、自陳之智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的與犯後態度等一切情狀，逕以簡易判決處刑，量處被告有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，扣案之殘渣袋6個、分裝勺1支、吸食器1組及玻璃球
1顆均沒收，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，除原審刑事簡易判決犯罪事實欄一第1至9行應更正為「張啟光前於民國88年間，因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第4497號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用之傾向，於88年8月7日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第17688號為不起訴處分確定；復於92年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以92年度毒聲字第129號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用之傾向，再經同法院以92年度毒聲字第355號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因毒品危害防制條例於93年1月9日修正而報結，另刑案部分經檢察官聲請簡易判決處刑，而經臺灣臺北地方法院以92年度簡字第1555號判決判處有期徒刑6月確定。又於95年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以95年度易字第1798號判決判處有期徒刑8月確定，嗣經同法院以96年度聲減字第249號裁定減為有期徒刑4月確定（已執畢，惟此部分於本案未構成累犯）。另張」外，其餘引用原審刑事簡易判決所記載之事實、證據及理由（詳如附件）。
二、本案當事人及選任辯護人對原審刑事簡易判決所引用之證據，均不爭執其證據能力。上訴人即被告於本院審理時對於被訴犯罪事實為有罪之陳述，惟僅以：吸毒的犯人不是罪犯，應該要採治療戒治，而非草率判刑，原審量刑過重，請從輕量刑；另伊供出毒品上游為伊老闆 龔芳賢 ，請依法減輕刑度云云；選任辯護人亦為被告辯護稱：被告本案施用毒品之時點，距聲請簡易判決處刑書所載第二次施用毒品時點（即95年間所犯施用毒品案件）已有10年之久，司法實務雖有針對毒品危害防制條例第20條所規定之5年後再犯為解釋，惟5年內再犯要件應從嚴認定，不應有其他附加條件；再被告另案曾至亞東醫院為精神鑑定，鑑定結果明白說明被告因情感性精神病合併安非他命濫用引致之思考症狀影響，致其行為時精神狀況或心智能力於辨識行為違法方面無法與常人之平均程度相較，可見被告已有藥物成癮跡象，更有必要進行觀察、勒戒或強制戒治，才能使被告戒除毒癮，回歸社會。退步言之，倘仍認被告應受科刑處罰，請綜合考量本案情節（如被告欲供出毒品來源、被告精神狀況、本次施用毒品時點等），改科以較輕之刑云云。
三、經查：㈠按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯
之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係五年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係五年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2項之修正理由：
「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢五年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符毒品危害防制條例修正之本旨。查被告張啟光前於88年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒，於88年8月7日執行完畢釋放出所；復於92年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再入戒治處所施以強制戒治，並經判處有期徒刑6月確定；又於95年間，因施用毒品案件，經判處有期徒刑8月確定，嗣減為有期徒刑4月確定；再於97年間，因施用毒品案件，分別經判處有期徒刑10月、11月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可考，則被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品案件，並經判刑確定，嗣又屢犯施用毒品案件，並經判刑確定，揆諸上開說明，被告於10
5年3月27日為警採尿前96小時內某時犯本件施用毒品之行為，自與毒品危害防制條例第20條第3項所規定「五年後再犯」之情形不合，是選任辯護人上開主張，容有誤會。
㈡又按證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範
圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法（最高法院29年上字第16、2457號判例意旨參照、最高法院103年度臺上字第298號判決同此見解）。本件被告雖曾因另案精神鑑定結果，認被告於該案行為時辨識行為違法及依其辨識而行為之能力，較常人之平均程度，有顯著減低現象，然該鑑定係針對被告於該案行為時之精神狀態所為，至於被告於本案行為時之精神狀態，仍應由本院依職權認定之，而自被告警詢、偵訊筆錄內容觀之，被告應訊時並無語焉不詳，思考跳躍之情，且對己身施用毒品之目的，陳述明確，堪認被告為本件施用毒品犯行，應非該鑑定結果所稱「因情感性精神病合併安非他命濫用引致之思考症狀影響」所致，故本件被告行為時，應無不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，選任辯護人提出被告曾於另案中精神鑑定之結果，請求戒毒處遇或依法減輕其刑，尚非妥適。
㈢至被告另主張：伊供出毒品上游為伊老闆龔芳賢云云。經本
院函查新北市政府警察局新店分局是否因被告之檢舉而破獲龔芳賢毒品危害防制條例案件，該局回覆：「經查張啟光於
105年3月27日為本分局查獲涉嫌毒品案，並無供出上游源係龔芳賢，亦無查獲龔芳賢毒品案。」等語，此有新北市政府警察局新店分局105年12月12日新北警店刑字第1053361793號函1紙在卷可稽，故無毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用。末按法官於有罪判決如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，自不得任意指摘其量刑違法（最高法院80年臺非字第473號、75年臺上字第7033號、72年臺上字第6696號、72年臺上字第3647號等判例參照）。準此，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不得擅加指摘其違法或不當。本件原審業已審酌與本案有關之一切情狀，始酌情量處被告有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。經核未有明顯濫用自由裁量之權限，所為量刑及諭知如易科罰金之折算標準，核無不當或違法，亦無違反比例原則、平等原則或罪刑相當原則之可言，自難認量刑違法或不當。
㈣綜上，原審認事用法既無違誤，量刑亦屬妥適，自應予維持，被告之上訴即無理由，應駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第373條，判決如主文。本案經檢察官吳子新偵查聲請簡易判決處刑，由檢察官王涂芝到庭執行公訴。
中華民國106年1月13日
刑事第二庭審判長法官戴嘉清
法官蔡慧雯法官陳正偉上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許慧禎中華民國106年1月13日