裁判字號：臺灣 基隆 地方法院100年訴字第480號刑事判決
裁判日期：民國100年11月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決100年度訴字第480號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告徐慶耀義務辯護人林達傑律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第1439號），本院判決如下：
主文徐慶耀共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年，扣案LG牌行動電話壹具及夾鍊袋柒拾個均沒收，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元與 邱昌鵬 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產與邱昌鵬之財產連帶抵償之；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑捌年陸月，扣案LG牌行動電話壹具及夾鍊袋柒拾個均沒收；未扣案販賣第二級毒品及販賣第一級毒品所得總計新臺幣貳仟元均沒收，其中新臺幣壹仟元與邱昌鵬連帶沒收；如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，其中新臺幣壹仟元以其財產與邱昌鵬之財產連帶抵償之。
事實
一、徐慶耀（綽號「 小黑 」）前因施用第一、二級毒品案件，經本院以94年度訴字第1080號判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定；又因施用第一、二級毒品案件，經本院以95年度訴字第481號判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定；上開二案，嗣經本院以96年度聲減字第
193號裁定均予減刑，合併定應執行有期徒刑9月確定。其入監執行後，已於民國96年7月16日執行完畢（嗣後接續執行另案判處之拘役刑，於96年8月9日執行完畢，且於翌日出監）。
二、徐慶耀明知甲基安非他命及海洛因分別係政府依據毒品危害防制條例公告管制之第二級毒品及第一級毒品，均不得販賣，竟為下述行為：
㈠徐慶耀與邱昌鵬（業經檢察官提起公訴，本院另以100年
度訴字第328號案件審理）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由邱昌鵬於100年1月11日晚上8時33分許，持自己所有LG牌行動電話一具（搭配向友人借用之門號0000000000號晶片卡一枚）作為聯絡工具，接聽 郭良益 以行動電話門號0000000000號打來之電話，斯時徐慶耀在邱昌鵬身旁，郭良益在電話中表明欲以新臺幣（下同）一千元購買海洛因之意，雙方進行如附表編號一所示之通話，約妥由徐慶耀出面進行買賣交易及見面地點後，邱昌鵬將稍早（尚未接獲郭良益來電前）先行購入之甲基安非他命一包（邱昌鵬出資二千元，委由徐慶耀向姓名不詳人士購買，然徐慶耀私下僅以一千八百元購得售價一千八百元之甲基安非他命，交予邱昌鵬）均分為二包，將其中一包交予徐慶耀，二人達成「邱昌鵬同意徐慶耀就該包甲基安非他命先留取一些自行施用，剩餘之甲基安非他命委由徐慶耀攜至郭良益約定之地點交予郭良益並收取一千元，徐慶耀再將一千元繳回」之協議；徐慶耀先挖取部分甲基安非他命留供己用後，隨即於同日晚上8時50分許，至基隆市○○路「大慶大城」社區附近之OK便利商店，將前揭剩餘之甲基安非他命交予郭良益，並向郭良益收取一千元，隨後將前述一千元交予邱昌鵬；徐慶耀以此方式與邱昌鵬共同販賣甲基安非他命一包予郭良益得手。
㈡徐慶耀於100年1月12日前夕（即上述行為完畢後），在
其與邱昌鵬之共同友人住處內與邱昌鵬聚會，見邱昌鵬離去時忘記帶走上開行動電話，遂代邱昌鵬收妥前述行動電話，欲待與邱昌鵬碰面時歸還；適有 黃魏雄 以行動電話門號0000000000號於100年1月12日凌晨0時許撥打上開門號0000000000號，徐慶耀接聽後，二人進行如附表編號二所示之通話，徐慶耀知曉黃魏雄有意購買海洛因，遂自行基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，於同日凌晨1時許，在基隆市吉祥大樓，將海洛因一包交予黃魏雄，並向黃魏雄收取價金一千元，以此方式自行販賣海洛因一包予黃魏雄得手。
嗣經警方依據本院核發之通訊監察書，依法對邱昌鵬持用之上開門號0000000000號實施通訊監察，始循線查悉上情，且扣得邱昌鵬所有之LG牌行動電話一具、其持用之門號0000000000號晶片卡一枚及其所有之夾鍊袋七十個（均扣押於邱昌鵬被訴違反毒品危害防制條例案件中，即本院100年度訴字第328號案件）。
三、案經基隆市警察局第四分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。又非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力；再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項亦有明定。查被告徐慶耀及辯護人就檢察官所提出之各項證據，於本院準備程序明示均同意作為證據使用且不爭執證據能力（本院卷第32至33頁），迄本案言詞辯論終結前亦未就證據能力聲明異議；本院審酌本案被告以外之人於審判外之陳述、各項非供述證據暨被告於警詢、檢察官偵訊時就犯罪事實之供述等各項證據，並未顯示有何顯不可信、以不正方法取得或供述出於非任意性等情況，且卷附門號0000000000號之通訊監察譯文，係員警依本院核發之99年度聲監字第471號通訊監察書（100年度偵字第1439號卷一第124至126頁）實施通訊監察而取得，符合通訊保障及監察法之法定程序；堪認取得上述各項證據之過程適當，復均與待證事實具有關連性，且經本院於審判程序依法調查，對被告而言，自均得作為證據。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官偵訊時、本院準備程序及審理程序中自白承認（100年度偵字第1439號卷一第22頁、第161至163頁、100年度偵字第1439號卷二第4至
5頁、第13至15頁、第36至37頁），且有證人邱昌鵬於警詢及檢察官偵訊時之證言（100年度偵字第1439號卷一第47頁反面、第152至158頁、第187至189頁、100年度偵字第1439號卷二第9至11頁）、證人郭良益於警詢及檢察官偵訊時之證言（100年度偵字第1439號卷一第58至60頁、第177至178頁）、證人黃魏雄於警詢及檢察官偵訊時之證言（10
0年度偵字第1439號卷一第69頁、第223頁）在卷足參，並有如附表所示門號0000000000號通訊監察譯文存卷可憑，及LG牌行動電話一具、門號0000000000號晶片卡一枚及夾鍊袋七十個扣案可佐（均扣押於本院100年度訴字第328號邱昌鵬違反毒品危害防制條例案件中，該案合議庭法官亦為本案合議庭法官，故為本院職務上已知之事實），足認被告上揭具任意性之自白確屬實情，堪可採信。又販賣毒品係政府長期以來嚴加查緝之違法行為，毒品得任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦得隨雙方關係之深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素機動調整，況甲基安非他命及海洛因之價格均不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險而平白無端為買賣行為，是販售者有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。被告於審理時自承：邱昌鵬拿二千元給伊（要伊購買甲基安非他命），伊以一千八百元向藥頭購入價值一千八百元之甲基安非他命，並將甲基安非他命交予邱昌鵬，後來郭良益打電話來，邱昌鵬將那一包甲基安非他命分裝為二包，要伊將其中一包交予郭良益，向郭良益收取價金一千元，邱昌鵬有同意伊可由欲交給郭良益之該包甲基安非他命拿取一些供伊自己吸食，伊有先取用部分甲基安非他命，剩餘之甲基安非他命再交予郭良益，郭良益給伊現金一千元，伊交給邱昌鵬；售予郭良益之甲基安非他命不足一千元本可購得之數量，伊承認有獲利；又伊出售海洛因予黃魏雄，黃魏雄支付現金一千元，伊獲利五百元等語（本院卷第60至63頁）。被告及證人邱昌鵬對於「最終交予郭良益之甲基安非他命，不足售價一千元之量」均係清楚知曉（依證人邱昌鵬主觀認知，前揭甲基安非他命原係售價二千元之數量，平分為二包，每包係售價一千元之數量，經被告留取部分甲基安非他命後，剩餘欲交給郭良益之數量顯然不足售價一千元本應取得之數量；依被告主觀認知，其知曉前揭甲基安非他命僅係售價一千八百元之數量，經平分為二包，再從中取用部分後，顯然不足售價一千元本應取得之數量），由於上開甲基安非他命係由證人邱昌鵬出資購入，證人郭良益撥打證人邱昌鵬持用之行動電話亦係表示欲向證人邱昌鵬購買甲基安非他命之意，證人邱昌鵬如不親自赴約，欲委由被告代為赴約完成交易，在「出錢者係邱昌鵬、出力者係徐慶耀」（出錢、出力者均對該次交易之完成有不可或缺之助力，自應同享該次獲利），且「二人均知曉郭良益欲以一千元購買甲基安非他命，亦知曉真正欲交給郭良益之甲基安非他命數量實不足一千元本可購得之數量」等情形下，被告與證人邱昌鵬顯然具有欲共同販賣甲基安非他命予證人郭良益以獲利之犯意聯絡甚明；被告上開自承二次交易均有牟利意思之自白內容，與常情及事實相符，均堪採信。綜上所述，本案事證明確，被告之犯行均足堪認定。
三、論罪科刑：㈠查甲基安非他命及海洛因分別係屬毒品危害防制條例第2條
第2項第2、1款所列之第二、一級毒品，故核被告就事實欄二㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就事實欄二㈡所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第一級毒品罪。被告於販賣第二級毒品及販賣第一級毒品前持有第二級毒品及第一級毒品之低度行為，應分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告就事實欄二㈠部分，與邱昌鵬互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈣被告有如事實欄一所載有期徒刑執行完畢情形，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後
5年內，故意再犯本案均屬有期徒刑以上之罪，各罪均應依刑法第47條第1項規定論以累犯，且因死刑、無期徒刑依法不得加重，爰僅就販賣第一級毒品罪之罰金刑部分、販賣第二級毒品罪之有期徒刑及罰金刑部分，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就上開犯行，於偵查及審判中均已自白承認犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就其所犯上開二罪均予減輕其刑，且依法先加後減。
㈥按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同
，或有大盤毒梟者，抑或中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。本案被告販賣第二級毒品及販賣第一級毒品之次數各僅一次，對象各僅一人，每次販賣之毒品數量甚微，獲利不多，所為均係小額交易，而屬毒品交易之下游，其惡性顯然低於大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，堪認被告各次販賣之犯罪情節非重，縱對其所犯販賣第二級毒品罪及販賣第一級毒品罪量處法定最低刑度（指依法先加後減之後得量處之最低刑度），依一般國民生活經驗法則，仍屬情輕法重，而有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定，就其所犯上開二罪，均遞予減輕其刑。
㈦本院審酌被告前有侵占、贓物、竊盜、多次施用毒品等前科
紀錄，素行不良，有上開前案紀錄表可佐，其正值壯年，不思以正當途徑賺取生活所需，明知毒品係戕害他人身心健康之物，竟因貪圖利益，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍為上述販賣毒品之行為，助長社會上施用毒品之不良風氣，影響社會治安，所為實非可取；惟其犯後就販賣第二級毒品部分始終承認犯罪，就販賣第一級毒品部分則係於偵查初始否認犯罪，於偵查末段及本院審理時已自白犯行，態度尚稱良好，暨其販賣毒品之數量均屬低微，各次獲利亦不高，兼衡其智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
㈧按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，
其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義（相對義務沒收），該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於被告或共同正犯所有者為限，始應予沒收。而販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收（最高法院91年度台上字第2419號判決要旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項關於犯罪所得財物之沒收，其立法方式與貪污治罪條例第10條之規定相類似，以有所得者為限，始發生沒收之問題。共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院98年度台上字第3060號判決要旨參照）。因此：
⑴被告販賣第二級毒品所得一千元及販賣第一級毒品所得一
千元，雖均未扣案，然依上開說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在其各次販賣犯行之主文下宣告沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；且因被告就販賣第二級毒品罪係與邱昌鵬共同違犯，爰就該部分所得諭知與共同正犯邱昌鵬連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產與共同正犯邱昌鵬之財產連帶抵償之。
⑵員警查獲證人邱昌鵬時，曾扣得LG牌行動電話一具、門號
0000000000號晶片卡一枚及夾鍊袋七十個，證人邱昌鵬於本院另案（即本院100年度訴字第328號）審理時曾供稱：門號0000000000號係伊在使用，但不是以伊名義申辦，是友人申辦後借予伊使用，並非伊所有，LG牌行動電話係伊所有，伊使用門號0000000000號晶片卡進行犯罪行為時係插用前述行動電話，夾鍊袋七十個係伊所有供其為販賣犯行時使用等語。準此，對被告而言，扣案之LG牌行動電話一具，應屬共同正犯邱昌鵬所有供本案事實欄二㈠販賣毒品犯行所用之物，扣案之夾鍊袋七十個，應屬共同正犯邱昌鵬所有預備供盛裝甲基安非他命俾便販賣之物，本於共同正犯責任共同之原則，爰在被告所犯販賣第二級毒品罪所處主刑之後（被告所犯販賣第一級毒品罪，與邱昌鵬無共同正犯關係），就上述LG牌行動電話一具依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，就上述夾鍊袋七十個依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至於前揭門號0000000000號晶片卡一枚既非被告及共同正犯邱昌鵬所有，本院即無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官張長樹到庭執行職務。
中華民國100年11月22日
刑事第三庭審判長法官陳志祥
法官藍君宜法官張婷妮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年11月22日
書記官連懿婷附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表（門號0000000000號通訊監察譯文）：
┌──┬──────┬───────────────────┬─────┐│編號│通話時間│通話內容│備註│├──┼──────┼───────────────────┼─────┤│一│100年1月11日│0000000000號撥打給0000000000號│100年度偵││（即│20時33分00秒│（0000000000即Ａ，0000000000即Ｂ）│字第1439號││事實│起│Ａ：誰？│卷一第51頁││欄二│（郭良益持用│Ｂ：我是「 益仔 」。│正面││、㈠│0000000000號│Ａ：你有辦法幫我嗎？│││）│與邱昌鵬通話│Ｂ：有啊，我拿１個。││││）│Ａ：你要１個嗎？│││││Ｂ：我要跟你拿啊。│││││Ａ：好啊，你在哪裡？│││││Ｂ：什麼我過去，我人好難過。│││││Ａ：我過去啦！你人在哪裡？│││││Ｂ：「大慶大城」啦！│││││Ａ：「大慶大城」，「小黑」知道你家│││││嗎？│││││Ｂ：「小黑」他知道。│││││Ａ：好，我叫他拿過去。│││││Ｂ：「東西」是哪一種？│││││Ａ：讚的啦！不好給你退。│││││Ｂ：好。│││├──────┼───────────────────┼─────┤││100年1月11日│0000000000號撥打給0000000000號│100年度偵│││21時17分44秒│（0000000000即Ａ，0000000000即Ｂ）│字第1439號│││起│Ａ：「小黑」去了沒有？│卷一第51頁│││（郭良益持用│Ｂ：有啊，回去了。│正面│││0000000000號│Ａ：回來多久了。││││與邱昌鵬通話│Ｂ：剛回去。││││）│Ａ：好。││├──┼──────┼───────────────────┼─────┤│二│100年1月12日│0000000000號撥打給0000000000號│100年度偵││（即│0時33分15秒│（0000000000即Ａ，0000000000即Ｂ）│字第1439號││事實│起│Ｂ：你的「 董仔 」呢？│卷一第39頁││欄二│（黃魏雄持用│Ａ：找我就好了。怎樣？│正面││、㈡│0000000000號│Ｂ：「女生」有嗎？│││）│與徐慶耀通話│Ａ：過來啊！││││）│Ｂ：過去哪裡？一樣嗎？│││││Ａ：「吉祥」。│││││Ｂ：他呢？我有事情要告訴他。│││││Ａ：他回家裡睡覺了。│││││Ｂ：「東西」好還是不好？│││││Ａ：可以啦！│││││Ｂ：好啦！│││├──────┼───────────────────┼─────┤││100年1月12日│0000000000號撥打給0000000000號│100年度偵│││0時37分58秒│（0000000000即Ａ，0000000000即Ｂ）│字第1439號│││起│Ｂ：到「吉祥」再打給你嗎？│卷一第39頁│││（黃魏雄持用│Ａ：對。│反面│││0000000000號│Ｂ：你在那邊嗎？││││與徐慶耀通話│Ａ：對。││││）│Ｂ：你會不會走？│││││Ａ：我包夜到明天早上。你如果明天中午才│││││來，我可能就走了。│││││Ｂ：你是在「網咖」內嗎？│││││Ａ：對啦。│││├──────┼───────────────────┼─────┤││100年1月12日│0000000000號撥打給0000000000號│100年度偵│││1時11分55秒│（0000000000即Ａ，0000000000即Ｂ）│字第1439號│││起│Ｂ：我到「吉祥」樓下了，你是在幾樓？│卷一第39頁│││（黃魏雄持用│Ａ：我在三樓啦！│反面│││0000000000號│Ｂ：三樓。││││與徐慶耀通話│Ａ：你進來就看到我了。││││）│││└──┴──────┴───────────────────┴─────┘