臺灣高等法院臺中分院114年度金上訴字第921號刑事判決

臺灣高等法院臺中分院刑事判決

114年度金上訴字第921號

上訴人

即被告 洪燊鉅

上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院113年度金訴字第923號中華民國114年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第57837號、113年度偵字第5391、8728號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

原判決關於宣告刑部分撤銷。

上開撤銷部分，乙○○處有期徒刑壹年肆月。

　　犯罪事實及理由

一、本院審判範圍之說明：

(一)上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。可見上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」(包括宣告刑、執行刑)、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實及所犯罪名係絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上不再實質審查下級審法院所認定之犯罪事實，亦即應以下級審法院所認定之犯罪事實，作為審認其所宣告之「刑」、「沒收」、「保安處分」是否違法不當之判斷基礎。又刑罰法規除依不同犯罪構成要件要素，所涵攝相異之可罰性，而賦與相應之「法定刑」外，立法者基於刑罰目的及刑事政策之需要，明文規範加重、減輕、免除法定刑之具體事由，據以調整原始法定刑，而形成刑罰裁量之處斷範圍為「處斷刑」；法院於具體案件之量刑過程，則從法定刑、處斷刑之範圍內，確定其刑罰種類及欲予科處之刑度，而具體形成「宣告刑」。是上訴人明示僅就原判決之刑部分提起第二審上訴，倘屬法律明文規範與刑之加重、減輕、免除法定刑相關之事由，包括與法定刑、處斷刑、宣告刑之裁量判斷相關之事項，均屬上訴審所應調查、審認之範圍。

(二)本件係由上訴人即被告乙○○(下稱被告)提起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴。被告於本院審判程序時，均明確表示對犯罪事實不上訴，只有針對量刑上訴等語(見本院卷第79頁)。顯見被告僅就原判決所宣告之「刑」部分提起上訴，依前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審查，並以原判決認定之犯罪事實、所犯法條為審酌依據，據以衡量被告針對「刑」部分不服之上訴理由是否可採。

二、原判決所認定之犯罪事實：

　　被告與同案被告 林侑蓁 (經原審判處應執行有期徒刑1年6月確定)意圖為自己不法之所有，與綽號「GIGI」、「找驢騎馬」、「 李元潔 」等真實姓名年籍均不詳之詐欺集團成員(無證據證明有未滿18歲之人)共同基於三人以上共同犯詐欺、一般洗錢之犯意聯絡，先由某詐欺集團成員自民國112年4月28日17時47分許起，先偽以恆隆行(3C產品代理商)之員工名義，撥打電話予人在臺北市大安區之告訴人丙○○，佯稱：因駭客入侵系統以其名義下訂商品，將於隔日出貨，需其配合取消訂單，後續將有銀行客服人員與其聯繫等語。隨後詐欺集團不詳成員復假冒台新銀行客服人員撥打電話給告訴人，並誆稱：其需配合以網路銀行轉帳至指定帳戶，以確認為其本人，款項不會真的轉出等語，向告訴人施以詐術，致告訴人陷於錯誤，依指示於同日19時2分許匯款新臺幣(下同)45,123元、19時31分許匯款49,987元至案外人 陳昕怡 向中國信託商業銀行申請開立之帳號000000000000號帳戶後。同案被告林侑蓁再依詐欺集團成員之指示，於同日19時6分、19時7分、19時8分許，在臺中市○○區○○○道○段0000號家樂福西屯店之ATM，接續提領2萬元、2萬元、5千元；於同日19時33分許，在臺中市○○區○○路00號統一超商福康門市之ATM，接續提領49,000元(共計94,000元，同案被告林侑蓁另自上開帳戶提領查無報案紀錄之26,000元，總共12萬元)。同案被告林侑蓁再駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往址設臺中市○○區○○路0號「睿麟機車停車場」，先扣除其當日報酬2,000元後，於112年4月28日晚上8時11分許，依詐欺集團成員之指示將剩餘之118,000元現金放置於該處6號置物櫃後離去。嗣被告接獲詐欺集團成員之指示，於同日晚上騎駛車牌號碼000-0000號普通重型機車抵達上開「睿麟機車停車場」後，於同日晚上8時23分許，開啟6號置物櫃，取走同案被告林侑蓁放置之118,000元現金後離去，其等即以此等迂迴層轉之方式，掩飾詐欺犯罪所得之本質及去向。嗣經告訴人察覺有異，報警後循線查悉上情。

三、新舊法比較：

　　按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又法律變更之比較，應就與罪刑有關之法定加減原因等影響法定刑或處斷刑範圍之一切情形，依具體個案綜其檢驗結果比較後，整體適用法律。

(一)被告行為後，洗錢防制法經總統於112年6月14日以華總一義字第11200050491號令公布施行，於同年月00日生效；復經總統於113年7月31日以華總一義字第11300068971號令公布施行，於同年0月0日生效。茲說明如下：

　1.113年修正前之洗錢防制法第14條原規定：「有第2條各款所

　　列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科500萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。前2項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑」；修正後之條文則更動條項為同條例第19條：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科5千萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之」。113年修正前之洗錢防制法第14條之法定最重主刑為有期徒刑7年，與修正後洗錢防制法第19條第1項後段(洗錢金額未達1億元)之法定最重主刑有期徒刑5年相比，113年修正後之規定較有利於被告。

　2.112年修正前之洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前2條之

　　罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」；112年修正後之

　　條文為：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」；113年修正之條文則更動條項為同條例第23條第3項：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。112年修正之規定須歷次審判均自白始能減刑；113年修正之規定須歷次審判均自白，且自動繳交全部所得財物者，始能減刑，其要件均較112年修正前之規定嚴格，經新舊法比較結果，112年修正前之洗錢防制法第16條第2項之規定較有利於被告。

　3.本件依原判決認定之犯罪事實，被告一般洗錢之財物或財產上利益均未達1億元，其自白雖符合112年修正前洗錢防制法減刑規定之要件，然被告本案所為因想像競合犯之故，從較重之加重詐欺罪論處，其自白僅能納入量刑審酌。經綜合比較結果，應認113年修正後洗錢防制法之規定較有利於被告。

(二)被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例經總統於113年7月31日以華總一義字第11300068971號令公布施行，於同年0月0日生效。茲說明如下：

　1.詐欺犯罪危害防制條例於第43條增訂特殊加重詐欺取財罪，規定：「犯刑法第339條之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達5百萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科3億以下罰金」。本件被告所犯三人以上共同詐欺取財罪(含一般洗錢罪)，依原審所認定詐欺獲取之金額，並未逾5百萬元；且被告本案加重詐欺行為係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，並無詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項規定「並犯」其餘款項需要加重二分之一之情形，經新舊法比較結果，修正後之規定並未較有利於被告，自應適用現行刑法第339條之4第1項之規定。

　2.刑法詐欺罪章對偵審中自白原無減刑規定，因此詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」為修正前之詐欺取財罪章所無，依刑法第2條第1項但書之規定，此項修正有利於被告，自應適用修正後之規定。　

(三)被告行為後，刑法第339條之4固經總統於112年5月31日以華總一義字第11200045431號令修正公布，同年0月0日生效施行。然修正之刑法第339條之4僅係增列第1項第4款之加重處罰事由，對於被告於本案所犯之刑法第339條之4第1項第2款之加重處罰事由並無影響，自無須為新舊法比較，而逕行適用修正後之規定論處。　　　

四、論罪：

(一)核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪、113年修正後洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢罪。

(二)被告參與本案詐欺犯行，雖未親自實施詐騙行為，而推由同詐欺集團之其他成員為之，但其與同案被告林侑蓁、綽號「GIGI」、「找驢騎馬」、「李元潔」等人及該詐欺集團其他不詳成員之間，分工擔任收水工作，屬該詐欺集團犯罪歷程不可或缺之重要環節，堪認其所犯上開犯行，與上開詐欺集團成員間，具有相互利用之共同犯意，而分擔部分犯罪行為，具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。　　

(三)告訴人受詐欺後多次匯款，及同案被告林侑蓁多次提領款項之行為，均係本案詐欺集團成員基於單一犯罪之決意，在密接之時、地所為，且侵害同一被害人之財產法益，依一般社會健全觀念，各行為之獨立性極為薄弱，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應成立接續犯，僅論以一罪。

(四)被告於本案所犯三人以上共同犯詐欺取財罪、洗錢罪等犯行，係以一行為觸犯前揭數罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。　　　

五、刑之加減：

(一)被告前因偽造文書等案件經判決確定後，由臺灣高等法院以107年度聲字第684號裁定應執行有期徒刑5年8月確定，於104年9月26日縮短刑期假釋出監，於108年5月23日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，有法院前案紀錄表、臺灣新北地方法院106年度訴字第204號判決、臺灣高等法院107年度聲字第684號裁定在卷可憑。被告於上開有期徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。被告有前述構成累犯之事實，並有刑罰反應力薄弱之情，復經檢察官於原審及本院審判時具體指明，並主張應依累犯規定加重其刑(見原審卷第141至143頁、本院卷第84至85頁)。本院審酌被告於上開前案所受有期徒刑執行完畢後，未能記取教訓，再為本案犯行，且被告於前案係與詐欺集團成員共犯詐欺取財、以不正之方法由自動付款設備取得他人之物等罪，罪質與本案相同，足見其主觀上具有特別惡性，對於刑罰之反應力薄弱，並無應量處法定最低刑度之情形，即使依累犯規定加重其法定最低本刑，亦不致使行為人所承受之刑罰超過其所應負擔之罪責及其人身自由因此有遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則或牴觸憲法第23條比例原則之情形，即無司法院釋字第775號解釋意旨所指應裁量不予加重最低本刑，否則將致罪刑不相當之情形，本院認有必要依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

(二)被告於警詢及檢察官偵查時均未為認罪或自白，且於原審供稱其取得同案被告林侑蓁之贓款後並未轉交他人等語（見原審卷第141頁）。雖其於原審及本院均已自白加重詐欺犯行，仍無從適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定減輕其刑。至被告固於法院歷次審判時均自白洗錢犯行，然被告於本案之所為，已從一重之刑法加重詐欺取財罪處斷，且113年修正後洗錢防制法第23條第3項之規定，亦限定被告須在偵查及歷次審判中均自白者，始能減輕其刑，本院亦無從再適用上開規定予以減刑(被告於審判中自白，固合於112年修正前洗錢防制法第16條第2項之規定，然經本院綜合比較結果，既認113年修正後洗錢防制法之規定較有利於被告，即無分割適用112年修正前規定之餘地)，充其量僅能於量刑時予以衡酌。　　

(三)另鑑於近年來詐欺、洗錢犯罪猖獗，嚴重破壞社會成員間之基本信賴關係，此廣為社會大眾所非難。我國政府一再宣誓掃蕩詐欺、洗錢犯罪之決心，並積極查緝相關犯罪，被告竟無視政府亟欲遏止、防阻詐欺犯罪之決心，擔任收取同案被告林侑蓁所提領帳戶內現金之收水工作，破壞社會治安及社會信賴關係，使本案詐欺集團其他成員得以對告訴人詐得款項，而具有相當之可非難性，倘遽予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他提供人頭帳戶或車手心生投機，無法達到刑罰一般預防之目的。審酌被告所擔任之角色分工，乃遂行詐欺行為之重要工作之一，及其參與犯罪程度，告訴人本次遭詐騙之損害為95,110元，仍難認被告另有特殊之原因或環境等情輕法重，即使科以法定最低刑度仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之情形，自無從依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。被告於本院審判時請求依該條之規定酌減其刑等旨，本院無從憑採。　　

六、原審經審判結果，以被告之犯罪事證明確，予以科刑，固非無見，然被告於原審審判時，業已於113年9月2日以48,000元與告訴人達成調解並當場給付完畢，有臺灣臺中地方法院113年度中司刑移調字第2537號調解筆錄在卷可查(見原審卷第119至120頁)，原審於科刑時漏未審酌此有利被告之因子，認「被告...惟迄未為任何賠償」等旨，顯有未洽。是原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於宣告刑部分撤銷。爰審酌詐欺犯罪危害社會甚鉅，為政府嚴加查緝並加重刑罰，被告正值青年，有勞動或工作之能力，不思依循正途獲取穩定收入，竟為貪圖不法利益，與上開詐欺集團成員及同案被告林侑蓁合作，共同詐騙告訴人，並於同案被告林侑蓁領取贓款後，透過存放在置物櫃取得現金之方式製造金流斷點，使檢警機關難以往上追緝，造成告訴人受有財產損害且難以追回，所為欠缺尊重他人財產權與法治觀念，破壞人際間之信賴關係、社會治安與金融秩序，助長詐騙集團之猖獗與興盛，誠值非難，且被告除上開構成累犯之前科(此部分不列入科刑審酌事項)外，復有因公共危險罪而遭法院論罪科刑之紀錄，素行非佳，被告於犯後能坦承犯行，並與告訴人達成調解之犯後態度，及被告於原審及本院自述之智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況(見原審卷第142頁、本院卷第84頁)等一切情狀，量處如主文第2項所示之宣告刑。並參酌最高法院111年度台上字第977號判決意旨，整體觀察被告所為侵害法益之類型、程度、經濟狀況、犯罪所得等節，經充分評價行為之不法及罪責內涵後，認無必要併予宣告輕罪即113年修正後洗錢防制法第19條第1項之併科罰金刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第348條第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第47條第1項，判決如主文。　　

本案經檢察官白惠淑提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　8　　月　　12　　日

　　　　　　刑事第一庭　　審判長法　官　蔡　名　曜

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭　永　玉

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林　宜　民

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳　琬　婷

中　　華　　民　　國　　114　年　　8　　月　　12　　日