最高法院99年度台上字第6849號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第6849號刑事判決

裁判日期：民國99年11月04日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十九年度台上字第六八四九號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告李麗雪選任辯護人陳玫杏律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年二月十九日第二審判決（九十七年度上訴字第四０六八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一三三三五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷部分（販賣第一級毒品部分）：本件原判決以公訴意旨略稱：被告李麗雪明知海洛因分別係毒品危害防制條例第二條所定之第一級毒品，依法不得販賣、轉讓或持有，竟仍意圖營利，自民國九十四年五月間起迄今，在台北縣等處販賣海洛因予不特定之人，期間曾於九十四年八月三日晚上
八、九時許，在台北縣板橋市○○路○段附近，以新台幣（下同）四千元之代價，販賣海洛因乙包（零點九公克）予 李孝仁 。復於九十四年八月十六日下午二時許，在台北市○○區○○街某處，以一千元之代價販賣（起訴書誤繕購買）海洛因一小包（零點二公克）。嗣於同年八月四日，在台北縣板橋市○○路○段一四之一號二十二樓，為警搜索查扣海洛因一包（淨重四公克）、海洛因分裝棒二支、電子磅秤一台、玻璃球一個、噴燈一個、分裝夾鍊袋五大包、海洛因殘渣袋二個、帳冊十本、葡萄糖粉一罐等物品，並經李孝仁、 林映坤 等人指認無誤，始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之連續販賣第一級毒品罪嫌等語。經審理結果，認被告被訴販賣第一級毒品部分，犯罪尚屬不能證明，因將第一審關於論處被告連續販賣第一級毒品罪刑部分之判決撤銷，改判諭知無罪。固非無見。
惟按：㈠、除有特別規定外，已受請求之事項未予判決，其判決為當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。查本件起訴書犯罪事實欄，除記載被告販賣海洛因予李孝仁及不特定人外，並敘明警方於九十四年八月四日，查扣海洛因一包（淨重四公克）及海洛因殘渣袋二個。亦即，被告持有前述海洛因之犯行，已經檢察官起訴；法院就該部分自應併予審判，始為合法。乃原審徒以不能證明被告有販賣第一級毒品犯行，遽予諭知無罪之判決，而置上開已經起訴之持有第一級毒品部分於不論，即有已受請求之事項未予判決之當然違背法令。㈡、法院不得就未經起訴之犯罪審判，其得就起訴書所未記載之事實予以審判者，以起訴效力所及之事實為限，必以已起訴及未經起訴書所載之事實均成立犯罪，兩者復具有實質上或裁判上一罪之單一性不可分關係者，始得為之。若法院對已起訴部分認定犯罪不能證明，未起訴部分既無所附麗，自不得加以判決，否則即有訴外裁判之違法，此觀刑事訴訟法第二百六十七條、第二百六十八條規定自明。查原審就被告被訴販賣海洛因部分，既認不能證明犯罪而諭知無罪，則本件移送併辦之台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一０五一０號，即被告於九十四年十月間在台北市○○區○○○路○段○○○巷口等處，以每包一千元之代價，販賣海洛因予 童國清 多次之事實（見第一審卷第三七頁移送併辦意旨書），是否為起訴效力所及，不能無疑。原判決未敘明該併辦部分何以為起訴效力所及，竟併予審判（見原判決第七頁⒊），即有未受請求之事項予以判決之違法。以上均為檢察官上訴意旨指摘所及，為有理由，應認原判決關於被告販賣第一級毒品部分有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分（販賣第二級毒品部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略以被告有前述一、所述意圖營利，販賣第二級毒品安非他命之犯行，認涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。經審理結果，認為不能證明被告有公訴人所指上開販賣安非他命犯行，因而維持第一審就此部分所為諭知無罪之判決，駁回檢察官之第二審上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及認應為無罪判決之心證理由。檢察官上訴意旨略稱：㈠、林映坤於警詢或偵查中就其向被告購買安非他命之時間、地點、價格、數量等重要事項，均陳述明確；其與被告復無夙怨，無構詞誣攀必要，所為陳述較為可信。原判決徒以其於審判中翻異前供，即認其於偵查中所述不可採，復未詳敘不可採之理由，自有理由不備之違法。原審未調查林映坤之尿水是否呈毒品陽性之反應，以作為補強證據，亦有調查未盡之違法。㈡、扣案帳冊所載「文，8個6500」、「正=43500+硬12000=55500」，應係指綽號「文」、「正」者，各向被告購買八克（六千五百元）及一萬二千元安非他命；員警 黃國師 、 潘俊龍 亦證述：依其判斷，係被告販賣所為之記載等語。原判決就此部分證據如何不足採，亦未詳予敘明，同有判決理由不備之違法。㈢、扣案證物中之吸管杓（分裝棒）二支，經檢驗結果呈安非他命及海洛因反應之檢驗成績書，原審未依法提示，即認無證據證明被告販賣安非他命，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。
惟按：㈠、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。本件原判決審酌林映坤於警詢及檢察官訊問時之陳述，認其對於向被告購買毒品之時間、內容、種類、頻率以及數量、金額等重要事項均有出入。且林映坤嗣於原審結證稱：被告未曾販賣海洛因或安非他命給伊，伊於警詢所言，係因當時提藥，且警察說是「姐仔」之人報警抓伊，所以伊才這麼說，而於檢察官偵訊時，即係順著警詢筆錄回答，伊於偵查中具結所為之證言，確實係虛偽不實等語。因認林映坤之供證有重大歧異，難據以採認（見原判決第六頁⒉）。所為之論斷，俱有相關筆錄可資覆按，於證據法則並無違背，亦無判決不備理由之違法情形。有關帳冊（記事本）上之記載，原判決係以被告否認與本案有關，且檢察官就其上所載之「鴻仁」、「文」、「正」，究係何人及其等係如何向被告購買毒品乙節，迄未盡其舉證責任，亦未指出證明之方法，認帳冊不足為被告有罪之積極證明（見原判決第八頁第六行以下）。並無上訴意旨所指判決不備理由情形。至於黃國師、潘俊龍依帳冊記載所為之陳述（判斷），因係個人之意見，不得作為認定犯罪事實之證據。原判決縱未論列，亦與判決不備理由之違法情形有別。㈡、上訴意旨㈢所指之檢驗成績書，原審固未踐行調查程序，亦未敘明可採或不可採之理由。然被告坦承施用海洛因及安非他命，其於警詢時並稱：以分裝棒取用適量海洛因放置在香菸內，再如同抽菸一樣施用等語（見同上偵卷第十二頁）。徵諸同時扣案者確有安非他命吸食器、玻璃球等物；而被告獲案後之尿水經檢驗結果呈安非他命陽性反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公司之濫用藥物尿液檢驗報告可按（見同上偵卷第一０三頁）。足見分裝棒確與被告施用毒品有關。原審雖漏未調查上述程序上之瑕疵，因不足以推翻判決本旨，即與法律規定應於審判期日調查之證據漏未調查之違法情形不合。上訴意旨就其餘證據未踐行調查程序之指摘，則顯與被告被訴販賣安非他命部分無直接相關，亦無應調查之證據未加調查之違法情形。依上說明，檢察官關於此部分之上訴，難謂已符合首揭法定第三審上訴要件，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年十一月四日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官林瑞斌法官王聰明法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十一月十一日
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