裁判字號：臺灣高等法院99年重上更(一)字第304號刑事判決
裁判日期：民國100年01月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度重上更(一)字第304號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告李麗雪選任辯護人謝崇浯律師上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第542號，中華民國97年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第13335號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第1次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於連續販賣第一級毒品部分撤銷。
李麗雪被訴連續販賣第一級毒品部分無罪；被訴持有第一級毒品部分免訴。
理由
壹、公訴意旨略以：上訴人即被告李麗雪明知海洛因係毒品危害防制條例第二條所規定之第一級毒品，依法不得販賣或持有，竟仍意圖營利，自民國94年5月間起迄今，在臺北縣（即新北市）等處販賣第一級毒品海洛因予不特定之人。期間曾於94年8月3日晚上8、9時許，在臺北縣板橋市（已改為新北市板橋區，以下同）民生路2段附近，以新台幣（下同）4,000元代價，販賣第一級毒品海洛因1包（0.9公克）予 李孝仁 。復於94年8月16日下午2時許，在臺北市○○區○○街某處，以1,000元代價購買第一級毒品海洛因1小包（0.2公克）。嗣於94年8月4日晚上7時許，在臺北縣板橋市○○路○段14之1號22樓，為警持搜索票，搜索查扣第一級毒品海洛因1包（淨重4.0公克）、海洛因分裝棒2支、電子磅秤1台、安非他命吸食器1組、玻璃球1個、噴燈1個、分裝夾鍊袋5大包、海洛因殘渣袋2個、帳冊10本、葡萄糖粉1罐等物品，並經李孝仁、 林映坤 等人指認無誤，始悉上情。因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第1項連續販賣第一級罪嫌等語云云。
貳、起訴範圍刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實，並足據以與其他犯罪事實區分，始克當之（最高法院89年度台上字第2407號、98年度台上字第7975號判決意旨參照）。本件檢察官起訴範圍因籠統而無法表明起訴範圍，雖經原審公訴檢察官提出補充理由書（原審卷第129至131頁）、原審公訴檢察官當庭擴張事實（原審卷第
204、236頁），惟經原審選任辯護人質疑逾越起訴範圍（原審卷第204頁）。本院遂再次請公訴檢察官當庭釐清起訴範圍，並表示原審公訴檢察官已經將「購買」更正為「販賣」，故起訴範圍係從94年5月起到94年8月16日止，販賣海洛因予不特定人。所謂「不特定人」包括94年8月3日販賣給李孝仁、94年8月16日販賣給林映坤及其他不特定人，但因 童國清 部分係以併案方式處理，起訴範圍不包括童國清部分（本院卷第28正、反頁，童國清部分業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第30974號處分書為不起訴處分在案）。是以，本院審理範圍自以本院公訴檢察官當庭確認之犯罪事實為起訴及審理之範圍，合先敘明。
叁、證據能力
(一)本件被告及其選任辯護人對卷附通訊監察譯文爭執證據能力，因偵查犯罪機關依通訊保障及監察法所實施之電話監聽，應認監聽所得之通訊內容，始屬調查犯罪所得之證據，其內容須藉由錄音設備予以保存，使其真實性足以供審判上檢驗，故原審向臺北市政府警察局刑事警察大隊調取該通訊監察錄音帶，經該大隊函覆：為查緝需要，將監察線路拉至現譯台執行現譯快報，當時並未另外留存現譯機台之監聽錄音帶，致無法提供通訊監察錄音帶，有該大隊97年3月31日北市警刑大一字第09730741900號函存卷可佐（原審卷第223頁）。且經本院前審當庭請公訴檢察官提供該通訊監察錄音帶，公訴檢察官表示目前還找不到等語（上訴卷第93反頁）。是本件卷附通訊監察譯文，臺北市政府警察局刑事警察大隊既無法提供通訊監察錄音帶供本院依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為被告本人，及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，則該實際通訊之內容如何尚屬存疑，即不能僅憑真實性尚屬存疑之通訊監察譯文，作為不利於被告之判斷依據（最高法院99年度台上字第2359號判決意旨參照）。
另卷附通訊監察譯文係依監聽結果予以翻譯而製作所得，此種派生證據，屬於文書證據之一種，然卷附通訊監察譯文（偵卷第114至161頁），並未依刑事訴訟法第39條規定，記載製作之年、月、日，並由製作人簽名；原審公訴檢察官雖另提供通訊監察譯文（原審卷第207至218頁），其上闕漏製作之年、月、日，並由製作人簽名；本院前審公訴檢察官亦提供通訊監察譯文（上訴卷第95至141頁），其上雖有製作人組員兼副隊長 黃國師 用印，然非簽名，亦闕漏製作之年、月、日，均與法律規定之程式未合。況觀諸該等通訊監察譯文內，並無有關94年8月3日被告與李孝仁、94年8月16日被告與林映坤間買賣第一級毒品海洛因之通訊監察譯文，縱或本院傳喚製作人到庭作證，亦無法證明被告是否有於94年8月3日、同年月16日分別販賣第一級毒品予李孝仁、林映坤之犯行，且公訴人復未指出其他不特定人究係何人，尚無法釐清卷附通訊監察譯文與待證事實之關連性。是以，卷附通訊監察譯文，自不具有證據能力。
(二)以下所引其餘證據，經本院當庭提示，上訴人即檢察官、被告及其選任辯護人對於被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均表示無意見，同意作為證據（本院卷第29頁），且本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時，並無違法或不當之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力，合先敘明。
肆、實體部分
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若有關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。
二、公訴人認被告涉有上開連續販賣第一級毒品罪嫌，無非係以被告之供述、證人李孝仁、林映坤於警詢及偵查中之證述、販毒網路概況圖及通訊監察譯文暨被告所有第一級毒品海洛因1包、海洛因分裝棒2支、電子磅秤1台、分裝夾鏈袋5大包、帳冊10本、葡萄糖粉1罐等物品為其主要論據。訊據被告堅決否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊未販賣毒品予任何人，扣案毒品係供伊自己施用，並經另案判刑確定，且證人亂說，帳冊內容與本案無關等語。
三、經查：
(一)李孝仁於警詢、偵查中雖證稱：警方於94年8月5日13時20分許，為警搜索扣得之毒品，係其於94年8月3日晚上8、9時，以電話向綽號「姐仔」毒販表明以4,000元購買4分之1錢重量之海洛因（0.9公克）後，雙方約定於臺北縣板橋市○○路○段橋下涵洞下以一手交錢一手交貨當面交易方式購買而來。她都是用0000000000號電話與伊聯絡等語（偵13335卷第45、46、86、87頁）。並指認被告照片係綽號「姐仔」之人（筆錄記載為指認編號5照片，惟指認犯罪嫌疑人紀錄表記載為編號1）。然施用毒品者，所稱向某人購買之供述的憑信性本不及於一般人，必須有補強證據以擔保其供述之真實性， 俾貫澈 刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。依卷附通訊監察譯文（監聽電話：0000000000，監聽期間：94年7月31日至同年9月29日），並無李孝仁持用0000000000號及0000000000號行動電話與被告使用0000000000號行動電話通話內容譯文，有該譯文表在卷可憑（偵13335卷第114至12
6、128、130、136、137、146至150、155頁，通訊監察譯文雖無證據能力，惟仍可為彈劾證據）。且李孝仁於94年9月16日死亡，有個人基本資料查詢結果存卷可參（本院卷第45頁），本院亦無法依職權傳喚到庭作證。是李孝仁上開所證，尚乏補強證據可佐，自難僅憑李孝仁於警詢、偵查中之籠統供述，遽認被告於94年8月3日晚上8、9時許，販賣海洛因1包予李孝仁。
(二)林映坤於警詢中證稱：其於1年多前出監後才開始施用海洛因，海洛因是向綽號「姐仔」女子購買，購買詳細次數已不記得了，有時購買約5分重量海洛因8,000元，有時僅向「姐仔」購買4分之1錢4,000元，都約在板橋市○○路○段高架橋下靠近清潔隊涵洞附近交易。最近是在94年8月16日下午2、3點，在臺北市○○區○○街某處不知名電玩店廁所內，以1,000元代價購買0.2公克重量海洛因等語，並指認被告之照片即係綽號「姐仔」之人（筆錄記載為指認編號5照片，惟指認犯罪嫌疑人紀錄表記載為編號1）；復於偵查中證述：其之前向其他人購買毒品，後來從94年5、6月開始向被告買毒品，1個禮拜買1、2次，每次買1公克4,000元海洛因，缺錢時則購買0.2公克等語（偵13335卷第94至99、168至170頁）。是其對於向被告購買毒品之時間、內容、種類、頻率以及數量金額等重要事項均有出入，已難採信。再林映坤於本院前審證稱：被告未曾販賣海洛因予伊，伊於警詢時所言，因當時提藥，且警察說「姐仔」之人報警抓伊，伊才這麼說，而於檢察官偵訊時，係順著警詢筆錄回答，伊於偵查中具結所為之證言，確實係虛偽不實等語（上訴卷第244至245頁）。雖林映坤係主動到案製作警詢筆錄，有林映坤警詢筆錄在卷為憑（偵13335卷第94頁），與林映坤於本院前審所證遭被告報警被捕不符。然依卷附通訊監察譯文，並無林映坤與被告使用0000000000號行動電話於94年8月16日通話內容譯文，有通訊監察譯文存卷可參，益證林映坤上開所證有前後不一之瑕疵，亦難據以採認被告於94年8月16日有販賣海洛因予林映坤。
(三)觀諸被告於警詢、偵查中供述：扣案毒品係2天前向「阿呆」以1,000元購買供自己施用，伊自94年6月開始施用，最後1次為94年8月4日，在臺北縣板橋市○○路住處施用。扣案電子磅秤供防賣家數量不足秤重之用，夾鏈袋裝珠寶飾品所用，葡萄糖摻入海洛因供己施用，帳冊是與朋友賭「13支」之撲克牌記帳之用，不是賣毒品的帳冊，伊無販賣海洛因（偵13335卷第9至12、38、39頁）。雖扣案物品均係被告所有，且扣案白粉1包，經法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，含第一級毒品海洛因成分，淨重
3.86公克，空包裝重0.46公克，有法務部調查局94年10月20日調科壹字第060010390號鑑定通知書在卷可憑（原審卷第83頁）；及扣案含殘渣之吸管杓2支、殘渣袋2個，經以氣相層析質譜儀法檢驗結果，吸管杓2支（0.664公克）檢出海洛因及甲基安非命成分，殘渣袋2個（0.646公克）檢出海洛因成分，有行政院衛生署管制藥品管理局95年1月13日管檢字第0940013758號檢驗成績書附卷可考（原審卷第84頁）。然因被告確實有多次施用海洛因，並經判處罪刑確定之紀錄，有本院被告前案紀錄表存卷可參，故扣案海洛因1包數量稀少；吸管杓2支、殘渣袋2個亦僅附著微量海洛因及甲基安非他命；另扣案電子磅秤1台、葡萄糖1罐、吸食器1組、玻璃球1個、小型噴燈1個均可供施用毒品之用；夾鏈袋可填裝體積微小之物品，甚或隨身攜帶毒品供己施用，則被告自承：上開物品供其施用海洛因之用，尚非無據。另證人即警員黃國師、 潘俊龍 雖證稱：帳冊上大多記載「四分之一」及金錢數目的字樣，我們判斷，這是海洛因之重量及金額，與我們監聽所得一樣，所以，我們認為這是她販毒所為之記載（偵13335卷第76頁），然為被告所否認。參以扣案帳冊雖記載，雖有「心怡」、「莊」、「慶輝」、「阿三」等類似綽號之文字，及「4分之1加4分加4分之1」、「 鴻仁 欠50000、1兩150000、入50000、入20000、入30000＝50000」等等數字，被告均以帳冊係賭麻將及借款之記錄（偵13335卷第10至12頁），因黃國師、潘俊龍另稱：帳冊中僅有李孝仁、林映坤明確指認，其他帳冊內都是綽號，沒辦法找到人（偵13335卷第76頁），且李孝仁、林映坤並未陳述帳冊內確有其等向被告購買第一級毒品之記載，則扣案帳冊真正含意為何尚難論斷，要難以不知真意為何之帳冊及黃國師、潘俊龍上開臆測之詞遽為被告販賣第一級毒品之佐證。另公訴人所舉販賣網路概況圖（偵13335卷第108頁），係記載被告與其上線之關係，並無任何被告販賣予不特定人之名稱及相關事證，是該販賣網路概況圖亦難資為認定被告犯罪之證據。
(四)按刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯行，應負實質之舉證責任。公訴人雖以卷附證據資料足認被告有自94年5月起至94年8月16日止，連續多次販賣第一級毒品予不特定人，其中包括於94年8月3日販賣予李孝仁、於94年8月16日販賣予林映坤各1次。惟除李孝仁於警詢、偵查及林映坤於警、偵、本院前審陳述如上外，公訴人並未指出所謂「不特定人」究係何人，復對於該等不特定人究係於何時，在何地，向被告以何價格販入第一級毒品海洛因等販賣第一級毒品海洛因之犯罪構成要件的具體事實均付之闕如。且黃國師、潘俊龍亦陳明無法依據帳冊尋獲被告販賣第一級毒品之對象以供查證。本院本於公正、客觀之立場，尚無協助檢察官蒐集對被告不利證據之義務；縱或本院為發見真實之必要，亦無從依職權調查相關證據資料據以認定被告之犯行。
四、綜上所述，公訴人對起訴之犯罪事實，所提出之證據及闡明之證據方法，尚無從說服本院形成被告有連續販賣第一級毒品海洛因之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉犯連續販賣第一級毒品犯行，是被告此部分犯行尚屬不能證明。揆諸首揭說明及無罪推定原則，本院應就被告連續販賣第一級毒品海洛因部分為無罪之諭知。至原審公訴檢察官當庭補充（原審卷第235、236頁）：㈠自94年6月至8月間，在臺北縣板橋市○○路○段民生陸橋及臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號等處，以0000000000號行動電話多次，以5分（約2克）8,000元或4分之1錢（約0.9克）4,000元販賣第一級毒品海洛因予持用0000000000號及0000000000號行動電話之李孝仁（除94年8月3日外）。㈡復於94年5月至8月間，在臺北縣板橋市○○路○段與中山路交叉口及臺北市○○區○○街某處，以上開電話多次，以0.2克1,000元或1克4,000元價格販賣海洛因予使用0000000000號行動電話之林映坤（除94年8月16日外），因起訴事實已諭知無罪，自無法擴張起訴範圍。
五、按是否為同一案件曾經判決確定而違背一事不再理原則應予諭知免訴之判決，應就兩個各別提起之訴，分別觀察其所訴被告及犯罪事實之構成要素即犯罪之時間、場所、方法與其特定構成犯罪之事實是否同一以為斷（最高法院83年度台上字第6762號判決意旨參照）。又按實質或裁判上一罪案件，提起公訴，如經法院審理結果，認為一部無罪他部不受理或免訴者，其判決主文，應分別諭知（最高法院55年度第4次民刑庭總會決議參照）。本件被告連續販賣第一級毒品海洛因犯行既屬不能證明，並經本院就此部分為無罪之諭知，惟因起訴事實已記載：「94年8月4日晚上7時許，在臺北縣板橋市○○路○段14之1號22樓，為警持搜索票，搜索查扣第一級毒品海洛因1包（淨重4.0公克）、海洛因殘渣袋2個等物」，而上開扣得第一級毒品海洛因1包（淨重4.0公克）、含海洛因及甲基安非他命成分之吸管杓2支、含海洛因成分之殘渣袋2個等持有第一級毒品海洛因部分（持有第一級毒品海洛因與持有第二級毒品甲基安非他命部分屬想像競合犯，應從持有第一級毒品論處，以下同），且公訴人認此部分起訴連續販賣第一級毒品海洛因有實質上一罪（吸收）關係，而本案被告持有上開第一級毒品海洛因（第二級毒品甲基安非他命）部分為其自承，並有上開毒品扣案可佐，事證明確，本應改適用毒品危害防制條例第11條第1項持有第一毒品罪，予以論罪科刑。惟被告於本案為警查獲時，併為警移送被告於94年8月3日，在台北縣板橋市○○路○段14之1號22樓住處，以將海洛因及甲基安非他命混合放入玻璃球製成之吸食器內，用火燒烤後吸食其所產生之煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行部分，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併案審理，並經臺灣臺北地方法院以97年度訴緝字第75號判決連續施用第一級毒品海洛因判處有期徒刑1年2月，再經本院、最高法院駁回上訴確定在案，有上開刑事判決書、本院被告前案紀錄表存卷可參（本院卷第36至39頁）。被告持有海洛因（甲基安非他命）後，復進而混合施用海洛因及甲基安非他命，其施用前後持有上開毒品之低度行為應為施用之高度行為所吸收，二者間具有吸收犯之實質上一罪關係，被告於本案持有扣案海洛因（甲基安非他命）犯行，乃前開案件之施用第一級毒品、第二級毒品前後持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收。惟如前述，被告施用第一級毒品犯行既經判決確定，依上開說明，本件自應就持有第一級毒品海洛因（第二級毒品甲基安非他命）部分諭知被告免訴之判決，以昭適法。
六、原審未予詳查，遽認被告有公訴人所指連續販賣第一級毒品犯行，尚嫌率斷。被告執此指摘原判決此部分不當，為有理由；且公訴人以李孝仁警詢、偵查筆錄均有證據能力，因被告及其選任辯護人對該等筆錄亦不爭執證據能力，亦屬有理，原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分予以撤銷，並就連續販賣第一級毒品海洛因部分為無罪之諭知；另就持有第一級毒品海洛因（第二級毒品甲基安非他命）部分，因被告持有海洛因（甲基安非他命）後，復進而混合施用，其施用前後持有上開毒品之低度行為應為施用之高度行為所吸收，被告施用第一級（第二級）毒品犯行既經判決確定，本件自應就持有第一級毒品海洛因（第二級毒品甲基安非他命）部分為被告免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第302條第1款，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國100年1月27日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官宋明蒼法官李麗玲以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖婷璇中華民國100年1月27日