裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第4068號刑事判決
裁判日期：民國98年02月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第4068號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○指定辯護人陳玫杏律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第542號，中華民國97年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第13335號，及移送併案案號：同署95年度偵字第1822號、10510號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於連續販賣第一級毒品部分撤銷。
乙○○被訴連續販賣第一級毒品部分無罪。
其他上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知海洛因、安非他命係毒品危害防制條例第二條所規定之第一、二級毒品，依法不得販賣、轉讓或持有，竟仍意圖營利，自民國94年5月間起迄今，在臺北縣等處販賣第一、二級毒品海洛因、安非他命予不特定之人【公訴人於原審97年5月13日當庭補充：㈠自94年6月至8月間，在臺北縣板橋市○○路○段民生陸橋及臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號等處，以0000000000號行動電話多次，以5分（約2克）新臺幣（下同）八千元或4分之1錢（約0.9克）四千元販賣第一級毒品海洛因予持用0000000000號及0000000000號行動電話之甲○○。㈡復於94年5月至8月間，在臺北縣板橋市○○路○段與中山路交叉口及臺北市○○區○○街某處，以上開電話多次，以0.2克一千元或1克四千元之價格出售海洛因予使用0000000000號行動電話之丙○○。㈢另於94年10月在臺北市○○區○○○路○段○○○巷某檳榔攤及臺北市○○區○○街○○號某電玩店，以上開電話多次，以0.2克一千元之價格出售海洛因予持用0000000000號行動電話之丁○○。㈣又於94年5到8月間在臺北縣板橋市○○路○段與中山路交叉口，以上開電話多次，以每包一千元之價格出售安非他命予持用上開電話之丙○○。㈤又於94年
7月28日17時許，在板橋市○○○路○○號原宿電玩店，以上開電話及每包一千元之價格販賣安非他命予使用公用電話之男子。】，期間曾於94年8月3日晚上8、9時許，在臺北縣板橋市○○路○段附近，以四千元之代價，販賣第一級毒品海洛因乙包（0.9公克）予甲○○。復於94年8月16日下午2時許，在臺北市○○區○○街某處，以一千元之代價販賣（起訴書誤繕購買）第一級毒品海洛因1小包（0.2公克）。嗣於
94年8月4日晚上7時許，在臺北縣板橋市○○路○段14之1號
22樓，為警持搜索票，搜索查扣第一級毒品海洛因1包（淨重4.0公克）、海洛因分裝棒2支、電子磅秤1台、安非他命吸食器1組、玻璃球1個、噴燈1個、分裝夾鍊袋5大包、海洛因殘渣袋2個、帳冊10本、葡萄糖粉1罐等物品，並經甲○○、丙○○等人指認無誤，始悉上情。因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之連續販賣第一級、第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若有關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例參照）。次按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為最高法院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第十七條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固以不證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院九十三年度台上字第六七五０號判決要旨參照）。
三、次按刑事訴訟之目的，首在發現真實，藉以維護社會安全，其手段則應合法純潔、公平公正，以保障人權；倘證據之取得係依法定程序，法院自應容許該項證據作為認定犯罪事實之依據。則實施刑事訴訟之公務員對被告或訴訟關係人施以通訊監察，如係依法定程序，而未有妨害憲法第12條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，自不應排除其證據能力。再按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，固非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，而定其取捨，不得逕以該監聽錄音譯文，採為認定被告有罪之基礎，（最高法院九十三年度臺上字第六五一０號判決意旨參照）。易言之，犯罪偵查機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎（最高法院九十四年度臺上字第一二七０號判決意旨參照）。準此，是項監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，而被告之辯護人已就上開監聽譯文所載對話內容之真實性有所質疑，法院自應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項勘驗該監聽之錄音，以察就卷附之監聽譯文之內容是否真實無誤。
四、公訴人認被告涉有上開連續販賣第一級及第二級毒品罪嫌，係以證人甲○○、丙○○於警詢及偵查中之證述、丁○○於警詢時之證述、販毒網路概況圖及監聽譯文暨警方於前揭時地搜索扣得被告所有之第一級毒品海洛因1包、海洛因分裝棒2支、電子磅秤1台、分裝夾鍊袋5大包、帳冊10本、葡萄糖粉1罐等物品為其主要論據。惟訊據被告堅決否認有何販賣第一級及第二級毒品犯行，辯稱：伊未販賣毒品予任何人，扣案之毒品係供伊自己吸食之用，帳冊記事本所載內容均與本案無關等語。經查：
㈠被告既否認上開監聽譯文係其與第三人之對話內容摘要，經
原審向臺北市政府警察局刑事警察大隊調取該監聽錄音帶，經該大隊函覆略以「為查緝需要，將監察線路拉至現譯台執行現譯快報，當時並未另外留存現譯機台之監聽錄音帶」，有該大隊97年3月31日北市警刑大一字第09730741900號函卷可佐。且經本院詢以該監聽錄音帶之下落，公訴人當庭表示目前還找不到等語（本院97年10月30日準備程序筆錄），是本案偵查卷附之監聽譯文，製作該監聽譯文之警察機關既無法提供該監聽之錄音帶供法院勘驗，縱經製作該監聽譯文之公務員到庭證述，惟因該監聽譯文係被告以外之人之監聽人員，於審判外將監聽所得資料整理後予以紀錄而得，屬傳聞證據，原則上不得作為證據，復無錄音可資勘驗，即無由辨別監聽譯文所載內容是否確係被告與第三人之通話，自不得據為被告不利之證據。另公訴人所舉之販賣網路概況圖（第13335號偵查卷第108頁），係記載被告與其上線之關係，並無任何被告販賣予第三人之人名及相關事證，是該販賣網路概況圖亦難資為認定被告犯罪之證據。
㈡證人甲○○、丙○○、丁○○就被告被訴販賣海洛因及安非他命罪嫌部分，分別於警詢、偵查中指述如下：
⒈證人甲○○於94年8月5日警詢時供稱：其為警查獲時所施用
之毒品，係其於94年8月3日晚上8、9時，經以電話向一位綽號「 姐仔 」（0000000000）之毒販表明以四千元購買4分之1錢重量之海洛因（0.9公克）後，雙方約定於臺北縣板橋市○○路○段橋下涵洞下以一手交錢一手交貨當面交易方式購買而來，其已經跟該名綽號「姐仔」之毒販洽購過多次海洛因毒品，詳細次數已不記得了，有時購買約5分重量之海洛因八千元，有時僅向「姐仔」購買4分之1錢四千元，都是約在板橋市○○路○段高架橋下靠近清潔隊涵洞附近交易等語，並指認被告之照片即係綽號「姐仔」之人（筆錄記載為指認編號5之照片，惟指認犯罪嫌疑人紀錄表誤載為編號1），及於同日檢察官訊問時供證：扣案之海洛因是伊向綽號「姐仔」的女子購買，她都是用0000000000號電話與伊聯絡等語（13335號偵查卷第45至48、54頁），並無述及有公訴人所指被告「自94年6月至8月間，在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號等處，販賣海洛因予甲○○」之情形，是此部分起訴事實已乏憑據。又甲○○除於94年8月3日晚上向被告購買海洛因乙情有較具體供述外，其餘究自何時各以何價格向被告購得數量若干之海洛因，均未據其於上述警詢及偵查中指明，公訴人就此亦未提出任何補強證據足資佐證，自難採憑。至甲○○供證被告曾於94年8月3日晚上8、9時許，在臺北縣板橋市○○路○段高架橋下靠近清潔隊涵洞附近，以四千元之代價，販賣第一級毒品海洛因乙包（0.9公克）予伊乙節，依公訴人所提之臺北市政府警察局刑事警察大隊偵一隊監聽譯文表（監聽電話：0000000000，監聽期間：94年7月
31日至同年9月29日），並無甲○○所持用0000000000號及0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號行動電話通話內容譯文，有該譯文表在卷可憑（第13335號偵查卷第114至126、128、130、136、137、146至150、155頁）。是甲○○上開供證，尚乏補強證據可佐，自難僅憑甲○○於警詢、偵查中之籠統供述，遽認被告有販賣海洛因予甲○○之犯行。
⒉證人丙○○於94年8月17日警詢時供證稱：其於一年多前出
監後才開始施用海洛因及安非他命毒品，其施用之海洛因及安非他命都是向一位綽號「姐仔」之女子購買，伊跟「姐仔」購買次數太多，詳細次數已不記得了，平均一天跟她購買一次，每次購買約0.2公克重量之海洛因一千元，都是約在臺北縣板橋市○○路○段與中山路交叉口的一棟大樓，至於安非他命毒品則約是每五至七天，以同樣方式向綽號「姐仔」洽購每次一千元，最近一次交易是在94年8月16日下午2、
3點，在臺北市○○區○○街一處不知名之電玩店之廁所內，以一千元之代價購買0.2公克重量之海洛因，其均只有跟她購買等語，並指認被告之照片即係綽號「姐仔」之人（筆錄記載為指認編號5之照片，惟指認犯罪嫌疑人紀錄表誤載為編號1），復於偵查中供證：其之前是向其他人購買毒品，因後來聯絡不到對方，才從94年5、6月開始向被告買毒品，一個禮拜買一、二次，每次買1公克四千元海洛因，缺錢時則購買0.2公克等語（同上偵查卷第94至99、168至170頁）；是其對於向被告購買毒品之時間、內容、種類、頻率以及數量金額等重要事項均有出入，已難憑信。況丙○○嗣於本院結證稱：被告未曾販賣海洛因或安非他命予伊，伊於警詢時所言，係因當時提藥，且警察說是「姐仔」之人報警抓伊，所以伊才這麼說，而於檢察官偵訊時，即係順著警詢筆錄回答，伊於偵查中具結所為之證言，確實係虛偽不實等語（本院98年2月5日審判筆錄）。是丙○○上開供證既有上述重大歧異，即難據以採認被告有販賣海洛因、安非他命予丙○○之犯行。至丙○○於偵查中之證述業經具結，其供證涉嫌偽證乙節，宜由檢察官另行偵辦，附此敘明。
⒊證人丁○○雖於94年10月28日警詢供稱：其當天下午1、2點
，原本與綽號「姐仔」約好交易一千元之毒品海洛因，但沒有到約定時間，即被警方盤查，一時心虛便供出上情，其前一次約在十多天向「姐仔」購買毒品海洛因一千元，每次交易地點都是在臺北市○○區○○○路○段○○○巷口附近檳榔攤，其只有向她購買海洛因等語，並指認被告之照片即係綽號「姐仔」之人（筆錄記載為指認編號5之照片，惟指認犯罪嫌疑人紀錄表誤載為編號1）（第3984號偵查卷第10至18頁），嗣於偵查中結證稱：其於94年10月28日遭警盤查時，，係要向被告借一千元，其真的沒有向被告買過毒品，警詢所供係因其想早點出去等語（第10510號偵查卷第21、22頁），復於本院結證稱：其未曾向被告買過毒品，94年10月28日當天係警察以被告之行動電話通知他，說被告在市刑大，然後就將其帶過去製作筆錄，其當時害怕被刑求，想趕快結束，所以才說有向被告購買毒品等語（見本院97年12月23日審判筆錄）。是丁○○於警詢之供述，與於偵查及本院之供證迥異，其憑信性已令人有所懷疑，尚難確信其為真實，自不足資為認定被告犯罪之證據。
㈢另上開檢察官指被告在板橋市○○○路○○號原宿電玩店，以
一千元之價格，販賣安非他命予使用公共電話之人，係依偵查卷附之監聽譯文所得，然該監聽譯文並無證據能力，已如上述。且該使用公共電話之人究係何人，迄未據檢察官提出證明方法，並聲請調查，是並無其他積極確切之證據足資證明被告有此部分被訴販賣第二級毒品之犯行。
㈣至警方固於前揭時地搜索扣得被告所有之第一級毒品海洛因
1包、海洛因分裝棒2支、電子磅秤1台、分裝夾鍊袋5大包、帳冊10本、葡萄糖粉1罐等物。惟被告於為警查獲前即有施用第一級及第二級毒品之惡習，有本院被告前案紀錄表可按，而查扣之白粉經法務部調查局鑑定結果，含有第一級毒品海洛因成份，淨重3.86公克，純度22.20%，純質淨重僅0.86公克，有該局94年10月20日鑑定通知書可參（第13335號偵查卷第64頁），足徵查獲之毒品數量僅屬微量，且警方於查獲施用毒品之被告時，在其居住處所併查扣分裝棒、電子磅秤、分裝夾鍊袋、葡萄糖粉等物，至屬尋常，此為本院審理毒品案件職務上所知之情形，故被告辯稱：上開毒品及工具係供己吸毒所用等語，尚與常情無違。另扣案之記事本內雖有被告書寫之「鴻仁前欠50000，1兩150000，入50000、入20000、入30000=50000」「文8個6500、+4分之1（2000），入2000、+4分之1（2500），入1500；+4分之1，4000」、「正現6000、+4分之1，4000，正=43500+硬12000=55500」等記載，且被告辯稱：係其經營賭場之抽頭金云云，並無其他佐證。然按公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。且法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則。查檢察官就上開被告於記事本所載之「鴻仁」、「文」、「正」，究係何人及其等係如何向被告購買毒品乙節，迄未盡其舉證責任，亦未指出證明之方法，是上開記事本自不足為被告有罪之積極證明。
五、綜上，本件檢察官於起訴時所指之上列證明方法，已不足認定被告有成立犯罪之可能。而本院依職權調查上開事項，乃旨在督促檢察官應積極的為證明方法之提出，以盡其追訴者之職責，俾法院獲得合理可疑。惟檢察官於原審及本院審理時，仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，難認其已依法善盡其舉證及說明之責任。是依檢察官起訴所列之上開證據資料，法院實無從獲得被告有罪之心證。揆諸前揭說明，本件不能證明被告犯罪，自應諭知被告無罪之判決。原判決就被告被訴於94年5月及6月間連續販賣第一級毒品海洛因予丙○○部分，未就全案事證詳為審酌，遽行對被告論科，自非允洽，被告提起上訴，否認犯罪（指摘原判決不當），為有理由，應由本院將原判決關於上開有罪部分撤銷，另為被告無罪之諭知。另原判決就被告被訴販賣第二級毒品部分，諭知無罪，核無違誤。檢察官上訴意旨指摘原審此部分諭知無罪判決為不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國98年2月19日
刑事第二十一庭審判長法官蘇隆惠
法官曾家貽法官楊力進以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊麗娟中華民國98年2月19日