裁判字號：臺灣桃園地方法院97年訴字第1791號民事判決
裁判日期：民國99年06月30日
裁判案由：給付工程款
臺灣桃園地方法院民事判決97年度訴字第1791號原告亞麥開發股份有限公司法定代理人己○○訴訟代理人 林廷隆 律師被告克林營造股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 陳鼎正 律師
甲○○上列當事人間給付工程款事件，本院於民國99年6月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣捌拾貳萬肆仟零柒拾捌元，及自民國九十七年十月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾柒萬伍仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣捌拾貳萬肆仟零柒拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時，原請求被告應給付原告新台幣（下同）135萬6,374元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，嗣於民國98年8月18日減縮本金部分之請求為被告應給付原告100萬2,352元，揆諸前揭規定，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：㈠被告承攬財政部臺灣省北區國稅局辦公廳舍新建工程，嗣被
告將其中「戶外磚工程」另行發包予原告，兩造並於95年12月22日簽訂工程承攬合約（下稱系爭契約），原告依被告之指示於97年1月21日將連鎖磚、路緣石、植草磚等材料送至工地，惟原告將上揭材料送至工地後，被告工地卻未整理完成，致原告無法立即施工，而原告之下包即訴外人戊○○率領工人進駐後，除因工地未完成整理外，亦遇上陰雨天無法施工，戊○○等了約1個月左右方能施工。戊○○開始施作後，被告並未催告原告工程進度落後，且系爭契約亦未約定原告應於何時完工，是被告於未催告原告，亦未告知原告及徵得原告同意下，自行僱工施作連鎖磚、路緣石、植草磚，就其僱工所支付之費用應由被告自行負擔。又系爭契約約定之價格係連工帶料，而兩造約定之價格為連鎖磚每平方米40
0元、路緣石每米180元、植草磚每平方米310元，系爭工程由原告完成部分為連鎖磚1,432平方米、路緣石986米及植草磚1,605平方米，此部分被告應給付原告之工程款為12
4萬7,830元【計算式：400*1,432+180*986+310*1605＝1,247,830】，再被告自行委請他人施作連鎖磚649平方米、路緣石645米及植草磚756米部分，因此部分之連鎖磚、路緣石及植草磚均為原告所提供，被告自應給付此部分之材料款（以兩造約定之價格扣除原告支付予戊○○施作之工錢計算），查原告與戊○○約定之工錢為連鎖磚每平方米60元、路緣石每米35元、植草磚每平方米50元，則上開材料部分被告應給付原告51萬745元【計算式：649*（400-60）+645*（180-35）+756*（310-50）＝510,745】，加計5%之稅金後，總計被告應給付原告1,846,504元【計算式：（1,247,830+510,745）*1.05＝1,846,504】，扣除被告已給付之84萬4,152元後，被告尚應給付原告100萬2,352元，為此依系爭契約之法律關係，提起本件訴訟。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告主張原告施作之連鎖磚等有瑕疵，原告否認之。蓋原
告僅收到被告97年11月27日、97年12月5日函，而系爭工程早於97年9月下旬經內政部營建署完成驗收，原告於接獲上開函後，亦曾函覆被告。退步言之，若有瑕疵，亦應是被告自行僱請訴外人慶霖企業社施作所造成，與原告無涉，蓋因原告送至工地之材料並無瑕疵，若連鎖磚等有裂痕，施工之工人當不會施作，而戊○○所率領之工人，與原告配合多年，係專門施作連鎖磚等工程之工人，不會於施工中造成連鎖磚等之裂痕，而被告自行僱工施作，工人不熟悉連鎖磚等材料之性質與施作方式，故如有瑕疵亦應是被告自行僱工所造成，或原告施工完成後，因被告工地管制不嚴格，任憑施工之大卡車輾過已完工之地磚，否則何以被告遲至98年2月24日才將工資給付予慶霖企業社。
⒉另被告主張吊車、點工、小山貓等費用亦應由原告之工程
款中扣除，並無理由，因原告施作連鎖磚等工程，毋須使用到吊車、小山貓等機具，且原告並未要求被告找上開機具來施作。
⒊又依系爭契約第7條約定試驗費用雖由原告支付，惟被告
將高壓混凝土送交SGS檢驗時，疏未注意SGS實驗室之規格，致SGS無法出具認證報告，且SGS試驗報告並未說原告之產品不合格，該試驗報告所寫不合格，係被告自行加記不具證明力。而SGS檢驗項目與信強材料檢測中心之檢測項目完全相同，故SGS檢驗根本毫無必要，且係因被告疏忽未注意規格，故被告應自行負擔SGS檢驗費用。
㈢並聲明：
⒈被告應給付原告100萬2,352元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠原告所承攬之工程項目是以連工料及施工費方式承攬，因原
告所生產之材料絕大部分表面有瑕疵，被告業於97年6月10日函請改善，惟原告並未派員修繕，原告顯已違反系爭契約之約定。證人戊○○證述磁磚鋪設完成後被卡車輾過乙節，顯與事實不符，蓋工地均有管理，且車輛進出有特定路線，原告豈有可能任人破壞其工作，況果真有此情形，於驗收完成前亦是原告應負其責，原告迄未進行修繕，自有違約甚明，被告因原告拒絕修復而另請訴外人專勝建材實業有限公司進行修補，並向訴外人鈺成五金行滿買供修補使用之鋸片，計支出修補費用6萬8,250元及貨款7,875元，此等費用應自原告之工程款中扣除。
㈡因原告施工人力嚴重不足，先前約定零星點工品質及進度均
未能達到要求，經被告催告原告改善後仍未獲處理，被告遂委請訴外人慶霖企業社進場施工，故原告實作數量應扣除慶霖企業社代工之數量。再被告因未能維持充足人力機具施工，進度緩慢，乃委託原告代叫點工施作及清潔，此部分費用合計83萬8,391元，此部分被告自應依委任關係請求原告返還代墊費用，若原告否認戊○○曾代原告委任被告代叫點工及機具，則原告受領上開給付亦構成不當得利，被告自得以已支出之費用主張抵銷。再被告自行僱工施作部分之材料固為原告所提供，然此部分之材料款應以兩造約定之單價扣除原告支付予訴外人慶霖企業社之工錢（連鎖磚及植草磚每平方米130元、路緣石每米130元）計算，即連鎖磚每平方米
270元、路緣石每米50元、植草磚每平方米180元，原告空言主張材料款為連鎖磚每平方米340元、路緣石每米145元、植草磚每平方米260元，並無足採。
㈢系爭工程由原告完成部分之工程款總計為128萬978元，加
計被告應給付原告之材料款31萬7,386元，被告共應給付15
9萬8,364元，扣除被告已支付之工程款84萬4,152元及代墊之91萬4,516元後，被告應無再給付工程款之義務。
㈣並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利益之判決，請准供擔保宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項（見本院99年1月12日言詞辯論筆錄）：㈠被告承攬財政部臺灣省北區國稅局辦公廳舍新建工程，嗣被
告將其中「戶外磚工程」另行發包予原告，兩造並於95年12月22日簽訂工程承攬合約，系爭工程契約第4、7條分別約定「工程承攬總價：實作實算（詳附件報價單）（不含5%稅）※以上價格含運費、工料款及業主規定之各項試驗費」；「本工程所使用之材料、零配件及其他與本合約有關之檢（試）驗費用，由乙方（即原告）支付」。
㈡被告分別於97年1月12日、97年4月11日、97年5月29日給
付原告工程款新台幣（下同）52萬5,000元、18萬2,100元及13萬7,052元，合計84萬4,152元。
㈢原告提出之地磚材料業經試驗合格。
㈣系爭工程由原告之下包戊○○完成連鎖磚1,432平方米、路
緣石986米及植草磚1,605平方米，該部分工程總價（未稅）為124萬7,830元。
㈤兩造於系爭工程承攬合約僅約定配合工程進度施工，並未約
定完工期限，被告因認原告施工進度緩慢，故自行僱用訴外人慶霖企業社完成連鎖磚649平方米（含原約定之468平方米及97年2月18日追加之181平方米）、路緣石645米、植草磚756米，上開連鎖磚、路緣石、植草磚等材料均為原告所提供，被告支付訴外人慶霖企業社工程款30萬9,200元。
㈥戊○○向原告收取施作地磚之承攬報酬為連鎖磚每平方米60
元，路緣石每米35元，植草磚每平方米50元。慶霖企業社向原告收取之施作地磚之承攬報酬為連鎖磚每平方米130元，路緣石每米130元，植草磚每平方米130元。
五、兩造之爭點為：㈠關於被告使用原告提供之材料、自行僱工完成工程部分，該部分之工程款應如何計算？㈡原告所施作的地磚是否有瑕疵（裂紋），被告得否將修復費用自系爭工程款中扣除？㈢被告抗辯自行僱工施作而支出點工工資及吊車等費用，且先行支付垃圾清運費、試驗費，此部分得否自被告所得請領之工程款中扣除？茲分述如下：
㈠關於被告使用原告提供之材料、自行僱工完成工程部分，該
部分之工程款應如何計算？⒈經查，系爭契約第9條就工程期限僅約定：「⒈開工期：乙
方（即原告）需於簽訂本合約之日起切實籌劃，招足作業人員俾便工作，一經通知需如期開工。⒉完工期：本工程經工地通知後，須三日內開工（配合本工程進度施工）。⒊因故延期：如因業主辦理變更設計，或因天災人禍確為人力所無法挽回致延長完工日期時，乙方得事前函請甲方（即被告）核訂延期日期。⒋逾期罰款：乙方如未能如期完成，每逾期
1日罰款工程總價之1%，逾期3日以上視同放棄本工程；本約附件之『工程讓渡書』及『工程拋棄書』自動生效，乙方並得放棄本工程之一切權利及先訴抗辯權。」，固未就確實之完工日期明文約定，惟於系爭契約第15條另約定：「加班趕工：本工程進行期間，如甲方認為需增加工人或加開夜班時，乙方應即照辦，不得推諉。」，是於系爭工程進行期間，若被告認有趕工之必要，原告即應依被告之指示增派工人，俾加速工程之進行。查本件工程原告係指派其下包戊○○全權負責，原因天候不佳致無法施作，戊○○即將部分工人指派至其他工程施作，嗣天氣好轉，被告乃要求戊○○派員加緊趕工，惟戊○○表示其他工程亦需趕工，無法配合，被告於取得戊○○之同意下，另行僱工施作等情，業據證人戊○○到庭證述明確（見本院98年12月4日言詞辯論筆錄）。
原告對此固稱其並未同意被告另行僱工施作，惟查，系爭契約第14條約定：「工地管理：乙方須親自或以專案負責方式派富有經驗之負責代表人，專案派駐本工地督導施工。」，而戊○○乃係原告派駐系爭工地之負責代表人，此為原告所不爭執，並經證人戊○○到庭證述明確，堪信原告有由自己之行為表示以代理權授與戊○○之情，縱戊○○未將被告欲另行僱工施作乙事告知原告，徵求其同意，惟戊○○既為被告之代理人，依民法第169條「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。」之規定，原告對被告應負授權人之責任。
⒉按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部」，民法第490條定有明文。查系爭工程所約定之工程款為連工帶料，各項工程單價分別為連鎖磚每平方米400元，路緣石每米180元，植草磚每平方米310元，此有合約書（報價單）在卷可憑，則系爭工程之連鎖磚、路緣石、植草磚等材料價額，均應推定為報酬之一部。再系爭工程係因原告無法依系爭契約第15條約定增派工人，被告始在原告同意下，另行僱工施作原應由原告施作之部分工程，已如前述，則原告因另行僱工所增加之支出自應由系爭工程款內扣除，亦即就原告僅提供材料而未施作之工程部分，被告應支付原告之工程單價當以兩造約定之單價扣除被告委由訴外人慶霖企業社施作之工錢計算之。經查，系爭工程由原告完成者計有連鎖磚1,432平方米、路緣石986米及植草磚1,605平方米，該部分工程總價為124萬7,830元。再系爭工程由訴外人慶霖企業社完成者計有成連鎖磚649平方米、路緣石645米、植草磚756米，而其向被告收取之承攬報酬為連鎖磚、植草磚每平方米130元，路緣石每米130元，依此計算，原告就其未施作部分所得請求被告支付之工程款為34萬3,560元【計算式：649*（000-
000）+645*（000-000）+756*（000-000）＝343,560】，再被告應給付原告之工程款另應加計5%之營業稅款，綜上，原告得請求被告支付之工程款應為167萬960元【計算式：（1,247,830+343,560）*1.05＝1,670,960】。
㈡原告所施作的地磚是否有瑕疵（裂紋），被告得否將修復費
用自系爭工程款中扣除？⒈按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得
請求承攬人修補、解除契約、減少報酬及損害賠償；其請求修補時，應先定相當期限，請求承攬人為之，承攬人不於該期限內修補者，定作人始得自行修補，並向承攬人請求償還修補必要之費用，此觀民法第494條、第493條第1項、第
2項之規定即明。故承攬人對於工作瑕疵應負責任，以有可歸責之事由為前提；定作人之自行修補，更應以承攬人不於定作人所定期限內為修補，或拒絕修補為要件。
⒉被告固辯稱原告施作之工程有地磚破損之瑕疵，被告乃定期
催告原告修補，惟原告置之不理，被告因而另請訴外人專勝建材實業有限公司進行修補，並向訴外人鈺成五金行購買供修補使用之鋸片，計支出修補費用6萬8,250元及貨款7,87
5元等語，並提出照片、統一發票、出貨單、被告公司97年
6月10日函等為證，惟此為原告所否認，則被告自應就系爭工程有磁磚破損之瑕疵及其曾定期催告原告修復等情負舉證之責。經查，觀諸被告提出之照片（見本院卷第63頁至第71頁）所示，系爭工程之地磚確有部分破損之情，經本院提示該破損照片予證人戊○○，證人戊○○亦證稱：「我們在鋪設的時候不是挑的百分之百，也是會有幾塊有破損。」等語在卷（見本院卷第190頁），由此固堪信被告辯稱系爭工程有瑕疵乙情應屬非虛，然而，原告否認曾收受被告催告原告修復瑕疵之97年6月10日函，而被告亦自承無法就此部分提出送達原告之證明（見本院卷第178頁背面），雖證人即被告公司之現場工程師乙○○到庭證稱：『（有無催告原告如期進行工程或修補瑕疵？有。』、『（如何催告？）口頭，公司也有發備忘錄及函。口頭是向戊○○告知』等語（見本院卷第158頁背面至第159頁），此與證人戊○○所為『從未接獲被告請求修補瑕疵通知』之證述（見本院卷第190頁）明顯不符，衡諸證人乙○○為被告公司員工，其證詞非無偏頗之虞，難逕信為真，是被告是否確曾定期催告原告修補瑕疵，已非無疑，況依被告提出之專勝建材實業有限公司請款單（見本院卷第93頁）之記載，點工日期為97年5月30日、同年6月2日、6月4日、6月6日、6月7日，此等日期均在97年6月10日前，由此堪認被告並非在定期催告原告修補，而原告不為修補之情形下，自行修補瑕疵，揆諸前揭說明，被告自不得請求扣除此部分之修復費用。
㈢被告抗辯自行僱工施作而支出點工工資及吊車等費用，且先
行支付垃圾清運費、試驗費，此部分得否自被告所得請領之工程款中扣除？⒈被告另辯稱原告之代理人戊○○曾委託被告代叫點工及機具
，被告並代墊此部分之款項合計83萬8,391元，被告自得依委任契約或不當得利之法律關係請求原告償還此部分之費用等語，惟此為原告所否認，則被告自應就兩造間存有委任關係或不當得利等事實負舉證之責任。經查：⑴點工費部分：被告抗辯其因系爭工程支付點工費用14萬9,170元（含新永祥97年4月16日至4月30日點工2萬6,606元、97年5月16日至6月7日點工5萬5,571元、97年5月16日至5月31日點工1萬2,180元、97年6月1日至6月15日點工1萬658元、97年6月16日至5月30日點工9,896元、97年8月16日至8月31日點工1,523元、97年9月1日至9月15日點工1,523元、97年9月16日至9月30日點工8,374元、97年10月1日至10月15日點工4,568元、97年10月16日至10月31日點工1,523元、97年11月16日至11月30日點工761元、97年12月1日至12月5日點工8,374元、97年12月16日至12月31日點工7,613元），僅提出其自行製作之永泉點工統計表12件為證，惟此為原告所否認，被告復未就其確實有為原告支出上開點工費用舉證以實其說，被告此部分之抗辯，尚難遽信為真。⑵吊車費及堆高機費用：被告抗辯其因系爭工程支出吊車費及堆高機費用67萬3,051元（含旺達97年3月份吊車4萬950元、97年5月份吊車5萬1,254元、東立凱97年
5月份吊車29萬3,476元、新進97年6月份推高機3,150元、補旺達97年5月份差額4,396元、東立凱、旺達吊車27萬9,825元），固提出被告公司國稅局工務所請款單、克林公司97年東利凱請款單、新進起重行請款單、旺達公司請款單等影本為證，惟原告主張上開費用係因被告未依約提供可完善施作之場地，致增加之吊運材料費用，應由被告自行負擔等語。經查，兩造簽訂之系爭合約第四條約定約定工程承攬總價：實做實算（詳附件報價單），足見報價單亦為兩造承攬契約之一部分，又報價單說明二約定：「甲方（即被告）負責沙、二分石、放樣及地基整理（二分石或襯墊沙需先用山貓分卸在施工現場以利師父施工），乙方負責材料、運輸、施工」（見本院卷第13頁），足見系爭工地之整地工程應由被告負責，而此亦為被告所不爭執（見本院卷第214頁背面）。查證人戊○○證稱：「本件工地如果載水泥磚進來，地板就會陷下去，所以要透過機具用吊的進來。」、「（為何會找 呂福明 山貓鏟砂、運砂）我不認識呂福明，我們只負責把地磚鋪上去。而碎石級配（就適用小石頭鋪在下面排水）部分是由業主負責。」、「（吊小山貓這些機具當時被告有無跟你說要由你們支付這些費用？）這些費用本來就是業主自己要負擔的。」（見本院卷第189頁），另證人即小山貓駕駛丁○○亦到庭證稱：「（小山貓有無拿來運人行磚？）有。」、「（當時有說現場很泥濘沒辦法用一般的車運送步道磚嗎？）是的。當時現場地面顛簸不平，且還有花臺，所以一般車輛無法進入。」（見本院卷第219頁），足見原告主張被告未依報價單之約定完成整地工程，致需僱請吊車、小山貓等機具吊運人行磚乙情應屬真實。再被告勾選東利凱請款單中列載「山貓鏟砂鋪人行道、山貓鏟砂步道鋪砂、山貓加小卡車1組、山貓鏟砂、20噸卡車運土、山貓鏟步道磚、山貓鏟土、11噸卡車運砂、11噸卡車運土、山貓回填花台、PC120整地、 小乖 整地、山貓鏟道路邊土、山貓掃地、山貓鋪植草、山貓回填、山貓搬碎石、小乖埋設軟管、小貓鏟土卡車運土1組、」等工作項目之費用抗辯應由原告負擔，然證人丁○○到庭證稱：「（施作的範圍有無包含整地？）有。」、「（山貓鏟砂跟整地有無關係？）沒有，那是鋪人行道的砂子。」、「（這砂子是鋪在人行道上面，還是下面？）都有。整地完要先鋪一層砂，然後再放人行磚，人行道上面還要再鋪一層砂。」、「（能否區分哪些部分是整地完鋪在人行道下面的鏟砂？）時間已經太久，分不出來。」、「（請款單上的運土跟整地有無關係？）運土是整地整出來剩下的土要運走的費用。」、「（山貓加卡車一組是指何？）搬運沙、土，就是現場如果土太多就載走，太少就填土。」、「（山貓加小卡車有無包含運送人行磚？）太久了，不記得。」等語，足見「山貓鏟砂鋪人行道」、「山貓鏟砂步道鋪砂」、「山貓鏟砂」等項目包含整地後鋪設於人行道下方之砂石，此核屬報價單中被告應進行地基整理之工程範圍，而被告復未能具體區分出其中兩造工程項目所佔比例，被告抗辯此部分之費用應由原告負擔，自難遽信，至其餘工程項目「運土、整地、鏟土、埋設軟管、搬碎石、回填花台」，亦難認與原告所施作之戶外磚工程有何直接關連，是被告抗辯此部分費用應由原告負擔云云，並無可採。再觀諸原告提出之被告公司國稅局工務所97年4月4日及97年6月4日請款單，其上固記載「本次請款52,500，扣亞麥，由工程保留款中扣除」、「本次請款77,504，小包分攤26,250，其餘部分扣亞麥77,504-26,250＝51,254」，惟此為被告自行製作之文書，且為原告所否認，尚難僅憑其上「扣亞麥」之記載遽認該費用應由原告公司負擔。此外，新進起重行請款單所記載作業名稱為「移地磚、移石材、植草磚、步道磚、連續磚移料」，另旺達公司請款單記載之工作明細為「三元街吊料、三元街吊磚」，此亦屬被告未完成整地所支出之吊料費用，應由被告自行負擔。綜上，被告抗辯吊車費及堆高機費用67萬3,051元應自原告之工程款中扣除云云，非有理由。⑶97年5月份垃圾處理費3,150元：原告否認此部分垃圾處理費與系爭工程有關，被告就此僅提出片面繪製之表格為證，尚難信為真正。⑷SGS試驗費6,300元及3,990元：
觀諸被告所提出之SGS客戶對帳單（見本院卷第100頁），其上固記載1筆發票金額為6,300元之交易，惟查，該交易之報告號碼為「KB-00-00000Y」，與原告所提出之SGS試驗報告（見本院卷第59頁）右上角記載之報告號碼「HB-00-00000X」明顯不符，而另1筆3,990元之試驗費，被告則未提出任何證據以實其說，是被告抗辯原告應負擔此部分之試驗費，亦無可採。⑸信強試驗費1,890元及840元：查系爭合約書第7條約定：「本工程所使用之材料、零配件及其他與本合約有關之檢（試）驗費用，由乙方支付，」，而為原告亦不爭執此部分費用應由其負擔（見本院卷第119頁），是被告抗辯應扣除信強試驗費2,730元部分，應屬可採。
六、綜上所述，原告原得請求被告支付之系爭工程款為167萬96
0元，扣除被告已給付之84萬4,152元及被告代墊之信強試驗費2,730元後，被告尚積欠原告82萬4,078元。從而，原告依系爭合約之法律關係，訴請被告給付82萬4,078元及自起訴狀繕本送達翌日即97年10月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國99年6月30日
民事第二庭法官劉佩宜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年6月30日
書記官賴柏仲