裁判字號：臺灣桃園地方法院99年訴緝字第3號刑事判決
裁判日期：民國99年06月30日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣桃園地方法院刑事判決99年度訴緝字第3號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人陳瑞明上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第7291號），本院判決如下︰
主文乙○○以強暴、脅迫使人行無義務之事，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、乙○○與甲○○（原名 王玉倩 ）原係男女朋友關係，於民國92年1月18日凌晨2、3時許，乙○○至甲○○位於桃園縣桃園市○○街○○巷○○號6樓住處，因甲○○向乙○○提出分手要求，乙○○要求繼續交往未果，竟於同日凌晨5時許，在上開處所，基於使人行無義務之事之犯意，即自上址房間內取得紅色棉繩1條（未扣案），並持該紅色棉繩從甲○○身後勒住甲○○頸部，並對甲○○恫稱：如果要與其分手，將取妳性命云云，甲○○遭乙○○以上開棉繩勒住頸部約1、20分鐘後，始被迫不得不應允與乙○○繼續交往，乙○○即藉此強暴、脅迫手段，而使甲○○行無義務之事，乙○○始行鬆手。
二、案經甲○○訴由桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、證人甲○○於警詢中之證述，雖屬傳聞證據，惟本院審理時提示上開證人之警詢筆錄徵詢被告及辯護人之意見，被告及辯護人均 陳明 沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上開證人於警詢時之證述，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，有證據能力。
二、按證人係指在他人之訴訟案件中，陳述自己所見所聞具體事實之第三人，為證據之一種。除有不得令證人具結之情形，依法應使其具結，以擔保證言係據實陳述。若違背具結之規定，未令證人於供前或供後具結，其證言因欠缺程序方面之法定條件，即難認為係合法之證據資料。此於刑事訴訟法92年2月6日增訂公布（自同年9月1日施行）第158條之3：「證人依法應具結而未具結者，其證言，不得作為證據」之規定前，業經最高法院34年上字第824號著有判例揭示斯旨。此項具結之規定，於檢察官偵查及審判程序中，均有其適用（最高法院97年度台上字第3539號判決意旨參照）。查檢察官雖曾傳喚證人甲○○到庭證述，惟檢察官疏未命其具結，故其於檢察官偵查中未經具結所為之陳述，自無證據能力。又證人甲○○雖係本件告訴人，惟被害人、告訴人為被告以外之人，其等於被告之案件，本質上屬於證人，如以其等為證據方法，應依人證之調查程序，傳喚到場命其具結，並接受被告之詰問；又證人依法應命其具結，以擔保證言係據實陳述，若違反具結之規定，未令證人於供前或供後具結，其證言即欠缺程序方面之法定要件，而難認為係合法之證據資料（最高法院96年度台上字第1830號判決意旨參照），故告訴人甲○○於檢察官偵查中未經具結所為之陳述，自仍無證據能力，一併敘明。
乙、認定事實之理由及依據：
一、訊據被告乙○○固坦承於上揭時、地有持紅色棉繩勒住甲○○頸部之事實不諱，惟矢口否認有何強制犯行，辯稱：伊用繩子勒住甲○○頸部後，不到1分鐘伊即放開甲○○，勒住甲○○過程中也沒有說要給甲○○死這類的話云云。經查：
（一）被告於92年1月18日凌晨5時許，在桃園縣桃園市○○街○○巷○○號6樓甲○○住處，因甲○○向被告提出分手要求，經被告要求繼續交往未果，被告即自上址房間內取得紅色棉繩1條，勒住甲○○頸部等情，業經被告於本院審理時供承在卷，並據證人甲○○於警詢及本院審理時證述綦詳。且證人甲○○經被告以棉繩勒住頸部，尚因此受有頸部勒傷、右眼出血等傷害，除據證人甲○○於警詢及本院審理時證述明確外，並有敏盛綜合醫院診斷證明書1份在卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第7291號偵查卷第7頁）。
（二）關於本案經過，證人甲○○於本院審理時證稱：案發當天是要跟被告談分手的事，被告站在伊後面用紅色棉繩勒住伊頸部，且說如果要分手，則將取伊性命這類的話，伊覺得快不能呼吸了，遭被告用繩子勒住頸部約1、20分鐘，後來伊說願意跟被告在一起，被告才沒繼續勒住伊等語詳盡（見本院99年6月17日審判筆錄第4、5、6、10頁）。依證人甲○○上開證述，本件係其向被告表示欲分手，其後方遭被告以上開紅色棉繩勒住頸部，且由被告勒住甲○○頸部期間，尚向甲○○恫稱如果要分手，則將取其性命等內容，且於甲○○表示願意與被告繼續交往，被告始鬆手等情觀之，被告無非係欲以勒住甲○○頸部之方式，迫使甲○○應允與其繼續交往，至為明灼。被告雖辯稱：伊勒住甲○○不到1分鐘就放開了，過程中也沒有說要給甲○○死這類的話云云，惟被告勒住甲○○頸部約長達1、20分鐘，期間尚以上開言語恫嚇甲○○，業據證人甲○○明確證述如前，復經具結以擔保其證詞之真實性及憑信性，另參諸證人甲○○於本院審理時尚陳明願撤回告訴之意（見本院99年6月17日審判筆錄第11頁），堪認證人甲○○無虛構情節誣陷被告之情，被告上開所辯，顯係避就推諉之詞，不足採信。
（三）本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、論罪科刑：
（一）新舊法比較：被告行為後，刑法部分條文業經修正公布。刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（95年11月7日最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用（95年5月23日最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲就本件有關之新舊法條修正比較如下：
1.被告行為後，刑法第304條第1項之強制罪，其法定罰金刑最低度部分，由修正前刑法第33條第5款規定為銀元1元以上，並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高為10倍，提高後折算為新臺幣30元以上，修正後刑法第33條第
5款則修正為新臺幣1千元以上，以百元計算。經比較行為時法與裁判時法，就修正之罰金刑最低度部分，行為時法較有利於被告，經比較新舊法之結果，綜合全部罪刑比較之結果，在適用「罪刑綜合比較原則」、「擇用整體性原則」下（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照），依修正後刑法第2條第1項前段規定，本案應一體適用行為時之法律。
2.所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律。易言之，倘所處之主刑同時有徒刑、拘役易科罰金、罰金易服勞役之情形時，關於易科罰金、易服勞役部分應分別為新舊法有利不利之比較（最高法院96年度台非字第58號判決意旨參照）。查被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，又被告行為時之易科罰金折算標準，並依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元1百元以上、3百元以下折算1日，經換算為新臺幣後，應以新臺幣3百元以上、9百元以下折算一日。惟修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金」。比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前刑法第41條第1項之規定，較有利於被告。
3.另刑法施行法第1條之1施行後，罰金刑貨幣單位雖有「銀元」、「新臺幣」之差異，惟適用結果之罰金額度則無二致，並無利或不利變更，自不生新舊法之比較問題，此部分應適用具特別法及準據法之刑法施行法第1條之1規定（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第16號參照）。
（二）按刑法第304條之強暴、脅迫，祇以所用之強脅手段足以妨害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由完全受其壓制為必要（最高法院著有28年上字第3650號判例意旨參照）；核被告所為，係犯刑法第304條第1項之以強暴、脅迫使人行無義務之事罪。公訴人於起訴書事實欄已敘及被告一面對被害人甲○○恫嚇，一面手持繩索勒住甲○○頸部，甲○○因此心生畏懼而不得不應允與被告繼續維持關係等強制犯行，故雖漏論刑法第304條第1項之以強暴、脅迫使人行無義務之事罪，但本院仍應予以審究。爰審酌被告係為因被害人提出分手要求，不思理性處理感情問題，竟以勒住被害人頸部之非法方式，以圖被害人應允繼續交往之犯罪動機、手段、對被害人造成之危害，犯後態度，並考量其素行及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告行為後關於易科罰金之折算標準法律有變更，比較行為時法與裁判時法，以行為時法有利於被告，已如前述，自應適用修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又中華民國九十六年罪犯減刑條例雖已於96年7月16日施行，惟上開條例第5條明定：「對本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑」，亦即依本條例應減刑之通緝犯須於一定期限內自動歸案接受偵查、審判或執行，始能獲邀減刑寬典。本件被告經本院於92年8月15日發佈通緝後，於99年1月17日方緝獲，自不得依上開條例減刑，併予敘明。至被告為本件犯行所用之紅色棉繩（未扣案），並非被告所有，自不得諭知沒收。
三、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告先後自91年9月起至92年1月18日凌晨5時許之間，以行動電話發簡訊方式對甲○○恫嚇：「我不怕死，我的命是你的，你事情趕快處理，我跟你玩大一點」等，因認被告此部分涉犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。
（二）公訴人認被告涉犯此部分恐嚇罪嫌，無非以證人即告訴人甲○○之證述，及卷附簡訊翻拍照片為主要論據。訊據被告固坦承有傳送簡訊予告訴人之事實，惟堅決否認有公訴人所指此部分恐嚇犯行，辯稱：伊是在92年1月18日發生勒住告訴人頸部這件事以後，才有傳送簡訊予告訴人等語。
（三）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。故認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第81
6號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。
（四）經查：
1.證人即告訴人甲○○於警詢證稱：被告於92年1月18日晚間11時30分許後，又陸陸續續以手機傳送簡訊之方式恐嚇伊等語（見臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第7291號偵查卷第6頁），於本院審理時復證稱：簡訊都是案發（指被告勒住告訴人頸部之事）之後傳的等語（見本院99年
6月17日審判筆錄第9頁）。則證人甲○○已明確證稱係在92年1月18日之後，被告方有以簡訊對其恐嚇之情。再者，依卷附簡訊翻拍照片（見臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第7291號偵查卷第8至12頁），被告固曾傳送「我不怕死，我的命是你的，你事情趕快處理，我跟你玩大一點」等內容簡訊至告訴人所使用之行動電話，惟該簡訊發送時間為「02/20/0321：37」（即92年2月20日晚間
9時37分許），亦係在被告上開經本院論罪科刑犯行之後，則依證人甲○○上開證述及卷附簡訊翻拍照片，均無從認定被告有公訴人所指「自91年9月起至本件犯行之間」即有以行動電話發簡訊方式恫嚇告訴人之犯行（至被告於上開經本院論罪科刑犯行之後有發送恐嚇簡訊予告訴人部分，未經檢察官起訴，本院自不得加以審理）。
（五）綜上所述，公訴意旨所舉事證，尚不足達於通常一般之人均不致有所懷疑，此外，復查無其他確切證據足資證明被告確有公訴人所指此部分恐嚇犯行，自不能證明被告此部分犯罪，惟此部分與被告前揭經本院論罪科刑部分，公訴人認有實質上一罪關係，就此部分爰不另為無罪之諭知。
四、不另為不受理諭知部分：
（一）公訴意旨略以：被告於92年1月18日上午5時許，在桃園縣桃園市○○街○○巷○○號6樓，基於殺人犯意，一面對甲○○恫稱：「得不到你，就要讓你死」等，一面手持繩索猛力勒住甲○○頸部，著手殺人行為之實施，致甲○○因此呼吸困難而幾乎昏迷，其後甲○○不得不應允與被告繼續維持關係，被告始鬆手而中止殺人行為，甲○○因此受有頸部勒傷及右眼出血等傷害。因認被告此部分涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
（二）公訴人認被告涉犯殺人未遂罪嫌，無非以被告之供述、證人即告訴人甲○○之證述，及卷附敏盛綜合醫院診斷證明書1紙為主要論據。訊據被告固坦承有以繩子勒住告訴人甲○○頸部之事實，惟堅決否認有殺人未遂犯行，辯稱：伊沒有殺害甲○○之犯意等語。
（三）經查：
1.按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院85年台上字第5611號判決參照）；又殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院19年上字第718號判例參照）。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析。
2.本件被告雖以棉繩勒住告訴人頸部，其後經告訴人哀求並應允與其繼續交往後始行鬆手，致告訴人受有頸部勒傷及右眼出血等傷害，已如前述。然證人即告訴人甲○○於本院審理時證稱：被告以繩子勒住伊頸部到放開為止，伊感覺有1、20分鐘，在伊遭被告勒住脖子時，伊是覺得快要不能呼吸，但伊還可以跟被告講話等情（見本院99年6月17日審判筆錄第7、11頁）。按頸部係人體重要部位，若以大力強勒，僅需數分鐘即將因持續缺氧而有生命危險，本件告訴人遭被告勒住頸部時間，依告訴人所稱長達1、20分鐘，時間非短，且告訴人在被告以棉繩勒住期間，尚能與被告交談，再參諸本件案發後，告訴人於天亮後於友人造訪時，仍可向友人訴說所發生之事，再自行前往醫院診治驗傷，足見其頸部雖遭被告勒傷，但應尚未達危及性命之程度。又被告與告訴人當時為交往中之男女朋友，並無深仇大恨，被告僅係因告訴人提出分手要求，在其要求繼續交往未果，始一時衝動持棉繩勒住告訴人脖子，自難僅因告訴人遭被告以棉繩勒住之頸部係屬人體重要部位，即率予認定被告有殺人犯意。再者，證人即告訴人甲○○於本院審理時又證稱：在伊表示還要與被告交往後，被告即不再勒住伊頸部等語（見本院99年6月17日審判筆錄第10頁），衡情當時無人在場足以干涉被告之行為，告訴人亦無還手或逃跑之可能，參諸被告於告訴人應允繼續交往時，即鬆手不再繼續勒住告訴人頸部，亦無其他欲殺害告訴人之舉動，足見被告應無致告訴人於死之殺人犯意。
3.綜上所述，本件被告要無殺人之犯意甚明，自不負刑法第
271條第2項、第1項之殺人未遂罪責。核被告所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。公訴人認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未洽，惟其基本社會事實同一，自應予以審理；又依刑法第287條前段之規定，上開普通傷害罪須告訴乃論，茲據告訴人於99年6月17日本院審理時當庭表示撤回告訴，有本院該日審判筆錄附卷可查，惟因公訴意旨認被告此部分之犯行與前揭論罪科刑部分，具有實質上一罪關係，爰不另為不受理判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正後刑法第
2條第1項前段，刑法第304條第1項，修正前刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官梁光宗到庭執行職務。
中華民國99年6月30日
刑事第一庭審判長法官曾家貽
法官張瓊華法官鄭吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官劉宗源中華民國99年6月30日附錄所犯法條：
中華民國刑法第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。