裁判字號：最高法院91年台聲字第170號民事裁定
裁判日期：民國91年03月28日
裁判案由：酌減價金
最高法院民事裁定九十一年度台聲字第一七○號
聲請人庚○○
乙○○己○○甲○○丙○○壬○○辛○○丁○○戊○○右聲請人因與相對人癸○○間請求酌減價金事件，對於中華民國九十年九月二十七日本院裁定（九十年度台上字第一七○三號），聲請再審，本院裁定如左：
主文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理由本件聲請人以本院九十年度台上字第一七○三號確定裁定（下稱原確定裁定）有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之適用法規顯有錯誤情形，對之聲請再審，無非以：聲請人戊○○已於民國八十八年十二月十五日遷居台北縣中和市○○路○○○號四樓（下稱中和市住所），然前訴訟程序第二審（下稱原第二審）再開辯論，並指定於九十年四月十六日行言詞辯論之裁定（下稱指定言詞辯論期日裁定），竟寄存送達至非其住所地之台北市○○街○○○巷○弄○號四樓，而未受合法通知，致戊○○未能到場應訴，原第二審逕准相對人一造辯論之聲請而為判決，依最高法院五十年台上字第二○四○號、六十九年台上字第三七五二號判例，該判決即係違背法令。伊於前訴訟程序第三審（下稱原第三審）上訴理由狀已表明前揭事證資料及理由，且具體指摘原第二審判決因取捨證據及認事用法不當所構成之「判決不適用法規及適用不當」暨「判決不備理由」之違背法令，原確定裁定未予審酌，其適用法規顯有錯誤等詞，為其論據。
按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，此觀民事訴訟法第四百六十七條、第四百七十條第二項規定自明。查原第二審前開指定言詞辯論期日之裁定，經交付郵政機關送達聲請人戊○○之中和市住所未果，因而於九十年三月二十八日寄存該送達地之警察機關即台北縣警察局中和分局員山派出所，依同法第一百三十八條之規定，以為合法送達，有送達證書可稽（見原第二審上更㈡字卷七六頁）。是聲請人之原第三審上訴理由狀所述前揭內容，顯非屬合於違背法令之具體事實。至其另指摘者，係屬原第二審取捨證據、認定事實之職權行使範圍。原確定裁定因認聲請人對原第二審判決提起上訴，未就該判決之如何違背法令為具體指摘，其上訴為不合法，爰以裁定駁回其上訴，核無適用法規顯有錯誤之情形。聲請人對之聲請再審，非有理由。
據上論結，本件聲請應予駁回，並依民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十一年三月二十八日
最高法院民事第七庭
審判長法官蘇茂秋
法官徐璧湖法官朱建男法官曾煌圳法官沈方維右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年四月十五日