裁判字號：最高法院91年台上字第1755號刑事判決
裁判日期：民國91年03月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第一七五五號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年一月二十一日第二審判決（八十八年度上訴字第三七三○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第二二六七四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：上訴人雖於原判決事實所認定之時、地，一念之差，錯將毒品安非他命交付予 陳志強 ，然旋於返家途中幡然醒悟，毅然向陳志強索回毒品，客觀上自必符合刑法第二十七條所規定中止犯之範疇，原判決未審酌上訴人及時回頭之善念，減免刑責，量刑有失公允。自有判決不適用法則及適用法則不當之違法云云。
惟查原判決依憑上訴人不利於己之自白、證人陳志強之證言，搜索扣押筆錄、扣案之安非他命（共淨重三公克）等證據資料，資以認定上訴人素行不良，有竊盜等前科，均經處刑，並執行完畢（未構成累犯）。其仍不知悔改，明知安非他命係第二級毒品，不得轉讓，竟因見已成年之友人陳志強毒癮發作，乃基於轉讓第二級毒品之犯意，於民國八十七年九月間某日，在台北縣○○鎮○○路「 李記 超商」前，無償提供其自己向綽號「 阿清 」之人所購得之第二級毒品安非他命（共淨重三公克），供陳志強施用。上訴人於陳志強收受後，旋即搭車返回台北縣中和市住處，迨至當日晚間，因覺不妥，且自己亦無安非他命可供施用，復回到「李記超商」，向陳志強取回上開安非他命，並借 陳某 新台幣（下同）五千元。嗣於同年十月十三日晚上十時三十分許，陳志強約同上訴人至另友人 陳澤民 位於台北縣○○鎮○○路○○○號八樓之一之住處，欲返還上開五千元時，為警當場查獲，並扣得上訴人所有上開轉讓給陳志強後又取回之安非他命（共淨重三公克）之事實，因而維持第一審論處上訴人轉讓第二級毒品罪刑（處有期徒刑柒月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及理由，所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。查刑法第二十七條：已著手於犯罪之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者。所謂中止犯之規定，係指在犯罪結果未發生前，中止其犯罪行為而言，若其犯罪結果已發生，自無中止犯之可言，上訴人於轉讓安非他命予陳志強時，其犯罪即已成立，不因其後取回而生影響，本件原判決未依中止犯之規定酌減其刑，於法並無違誤。上訴意旨此部分指摘，自有誤會；又本件原判決量處上訴人有期徒刑柒月，並未踰越法定本刑，亦無顯失衡平之情形，為原審量刑職權之適法行使，亦無上訴意旨所指摘之違法；上訴意旨徒憑己意任意指摘原判決違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年三月二十八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年四月四日