裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上訴字第546號刑事判決
裁判日期：民國104年06月30日
裁判案由：違反水土保持法等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上訴字第546號上訴人即被告 吳鍾月英 輔佐人 吳偉文 上列上訴人因違反水土保持法等案件，不服臺灣苗栗地方法院103年度易字第580號中華民國104年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署103年度偵字第127號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
丙○○○緩刑貳年。
犯罪事實
一、丙○○○明知坐落在○○縣○○鎮○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱本案土地）均非其所有，且均係行政院核定公告之山坡地，其中○○縣○○鎮○○○段○○○○○○○○號土地係戊○○與他人共同所有之土地，○○縣○○鎮○○○段○○○○○○○○號土地則係財政部國有財產署（下稱國有財產署）管理之國有山坡地，其未經同意，且未擬具水土保持計畫送請主管機關核定，不得擅自墾殖、占用本案土地，竟基於違反水土保持法之犯意，未經本案土地之上開土地所有人、管理人之同意，自民國102年端午節（102年6月12日）即6月中旬某日起，擅自在本案土地上種植蕃薯葉及虎尾蘭等作物，而以此方式未經同意擅自墾殖占用本案土地面積共51.49公尺（種植占用之範圍詳如原審判決附件鑑定圖A、B、C、D部分所示），惟尚未致水土流失而未遂。經戊○○發現並勸阻無效後，報警處理而查獲。
二、案經戊○○訴由苗栗縣警察局通霄分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。
此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議參照）。經查，本判決下述所引用之供述證據（含書面供述），檢察官、被告及其輔佐人，均未爭執本判決所引用之下列供述證據之證據能力（見本院卷第74頁背面），復未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
二、又按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、偵查、原審、本院訊問時之自白（包括部分自白）部分，被告、輔佐人於法院審理時均未提出其他可供證明其下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述具證據能力部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告丙○○○矢口否認有何竊佔及違反水土保持法之犯行，辯稱：伊是打掃建有土地公廟之本案土地及土地公廟，因本案土地之竹葉、塵土飛揚，所以伊才會在本案土地上種蕃薯葉和虎尾蘭綠化環境，但蕃薯葉係他人在以前就有種了云云；其輔佐人則辯以：被告係幫忙打掃緊鄰本案土地之土地公廟，其種植植物係為了綠化，本案土地那邊也沒有障礙物規劃，她也不知道是誰的土地，被告沒有竊佔之意圖云云。被告上訴又稱：告訴人戊○○自稱在發現其土地遭佔用後，有5次告誡伊勿在告訴人土地種植蔬菜等語，則伊是否於他人不知之間佔有他人之不動產，不無研求之餘地；伊之前與訴外人即前開000地號土地所有人甲○○商該地號土地，種植花草、蕃薯葉及虎尾蘭等簡單之作物，因當時000地號土地周圍均未有開墾或利用，雜草蔓生，無法精準辨別土地之界線，又周圍土地無人利用，未多加注意，且甲○○所有之000地號土地又與000、000、000地號相近，而有蔓延生長至相鄰土地之情事，伊對於佔用部分鄰地未有認知；伊僅有國小畢業之智識程度，實無得認知所種植之土地屬山坡地，而難認有違反水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條等規定之故意云云。
二、經查：
(一)坐落於○○縣○○鎮○○○段○○○○號土地係告訴人戊○○、 陳文珍 與案外人 陳丁燦 共同所有之土地，坐落於○○縣○○鎮○○○段○○○○號土地係告訴人戊○○、被害人 陳劉玉瑩 與案外人 劉菊枝 、 劉璧瑩 、 劉美瑩 、 劉雅蓉 、甲○○、劉周安子共同所有之土地，坐落於○○縣○○鎮○○○段○○○○○○○○號土地則係國有財產署管理之國有土地，且上開本案土地均屬經政府公告之山坡地範圍，而為山坡地保育利用條例及水土保持法所定義之山坡地，此有本案土地之土地登記謄本、苗栗縣政府103年10月14日府水保字第0000000000號函各1份附卷可稽（見原審卷第48至53、83頁）。又被告於102年端午節（102年6月12日）後即6月中旬某日，將蕃薯葉、虎尾蘭種植在○○縣○○鎮○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號等本案土地上，占用如原審判決書附件所示著色部份，面積共計51.49平方公尺，即000地號占用0.92平方公尺、000地號占用10.91平方公尺、000地號占用19.5平方公尺、000地號占用20.16平方公尺，且被告占用本案土地種植蕃薯葉、虎尾蘭等作物並未經土地所有人如告訴人戊○○、陳文珍、被害人陳劉玉瑩等人及土地管理人國有財產署同意，告訴人戊○○於102年6月間即端午節後發現有人占用本案土地如原審判決附件所示面積栽種植物，至102年8月間始知係被告在該土地栽種，當時經告訴人勸阻仍未停止墾殖、占用等事實，業據證人戊○○於警詢、偵查、審理中證述明確（見偵卷第10頁至第11頁、第23頁反面至第24頁；原審卷第130頁反面至第133頁），亦經證人即告訴人陳文珍、證人即被害人陳劉玉瑩於警詢中證稱無誤（見原審卷第97頁至第98頁反面），復有國有財產署103年10月27日台財產字中管字第00000000000號函、103年12月30日台財產中管字第00000000000號函及其附件各1份存卷可考（見原審卷第84、122至127頁）。此外，並有相關現場照片、臺灣苗栗地方法院檢察署103年3月10日現場勘驗筆錄、苗栗縣通霄地政事務所103年3月12日通地二字第0000000000號函所附土地複丈成果圖1份附卷可參（見偵卷第16至18、34至36頁反面、第39至40頁），亦據被告自承：上開複丈成果圖所測量之占用面積範圍係伊占用作物之範圍，且伊係1次栽種於此範圍，伊於102年端午節過後有在上面栽種一些蕃薯葉及虎尾蘭，伊在本案土地上種植並未過問誰等語在卷（見原審卷第70、114至114頁反面、135至135頁反面）。是此部分事實，足堪認定。
(二)又被告於警詢中供稱：本案土地在伊家對面等語（見偵卷第8頁反面）；被告之輔佐人於原審復陳稱：被告係○○縣○○鎮○○段○○○○○○號（土地重測前之地號，下稱重測前000-0地號）之所有人，該土地與○○縣○○鎮○○段○○○○號土地（即本案土地中之○○縣○○鎮○○○段○○○○號土地重測前之地號）係一同開發並經分割道路，且被告會去000地號土地打掃以防止樹葉飛落到 伊和 被告家內等語（見原審卷第13頁反面）。再本案土地與上開重測前000-0地號土地均為山坡地保育區，此有上開000地號土地登記謄本、重測前000-0地號土地登記簿、異動索引、本案土地與上開重測前000-0地號土地之重測前後地籍圖各1份附卷可佐（見原審卷第43至47、59至60頁）。是被告所有並居住之重測前000-0地號土地既與本案土地均屬鄰近，足認被告就本案土地均為山坡地之事實當知之甚明。是被告辯稱：伊僅有國小畢業之智識程度，實無得認知所種植之本案土地屬山坡地云云，尚非可取。
(三)被告及其輔佐人雖辯稱：被告種植蕃薯葉、虎尾蘭並未收成亦未供己食用，係供作綠化用途，以防本案土地上之塵土、落葉飛揚，被告係因見他人丟棄蕃薯葉種子在土地公廟附近，被告為了綠化就把種子拿來丟灑在本案土地上種植云云。惟細觀本案土地之現場照片，被告所種植之蕃薯葉均規律分畦種植，其所種植之虎尾蘭亦整齊排列於本案土地之沿道路側，且102年11月3日拍攝之現場照片可明確辨別被告在本案土地上所種植之蕃薯葉、虎尾蘭，未見雜草叢生等情，此有上開現場照片10幀附卷可參（見偵卷第16至18、39至40頁）。是上開現場種植蕃薯葉、虎尾蘭之方式係經特別排列及清除周遭雜草而悉心照料，非被告及輔佐人所稱：在本案土地欲達成綠化目的而任意丟植番薯種子所成，甚為灼然。參酌告訴人戊○○於警詢、偵查中證稱：伊土地之前是佈滿雜草，伊大概1個月會去除草1次，伊發現伊土地遭被告占用種蔬菜時，就有5次告誡她勿在伊土地種蔬菜，被告說那是她開墾的，她可以種等語歷歷（見偵卷第10頁反面、第23頁反面）；又於原審證稱：伊有連續5次去告知被告及被告之家人，說那是伊的土地要被告不要去栽種，但被告不太搭理伊等語（見原審卷第131頁反面）。衡以被告之輔佐人於偵查中證稱：被告有將本案土地上之雜草清除而種蕃薯葉等語（見偵卷第24頁）。復被告於102年11月9日警詢中就警方詢問是否有於本案土地之000地號土地上種菜乙節並未否認，僅答稱「我有在該處種植蕃薯」、「我只有在該土地種植蕃薯」，未曾提及在本案土地上種植作物係供綠化使用，並於警詢中供稱告訴人確有於102年11月3日16時30分許在本案土地旁說不要在他的土地上面種菜等語（見偵卷第6頁反面至第7頁）。可見被告係刻意清除在本案土地上之雜草而種植蕃薯葉、虎尾蘭，並有經告訴人戊○○勸阻仍未停止在本案土地種植作物之行為無誤。倘被告在本案土地栽種植物僅做綠化環境使用，告訴人戊○○當無需多次勸阻被告栽種作物，被告亦無刻意除去在本案土地上之雜草始畦種植本案蕃薯葉、虎尾蘭等作物之必要，其理甚明。凡此均見被告係出於為自己不法利益而竊佔本案土地種植蕃薯葉、虎尾蘭等作物，被告及其輔佐人辯稱：被告利用本案土地種植蕃薯葉、虎尾蘭係供作綠化使用云云，要難採信。至於，被告上訴另辯稱：告訴人戊○○自稱在發現其土地遭佔用後，有5次告誡伊勿在告訴人土地種蔬菜等語，則伊未必於他人不知之間佔有他人之不動產云云。然查，先有被告在告訴人不知情之間，遭被告佔用本案土地後，始有告訴人「發現」其土地遭佔用「後」，而5次告誡被告勿在告訴人土地種植等情，且「發現」乙詞在此處之解釋，當指先有告訴人佔用，才有「發現」可能。被告上訴意旨（上訴理由狀第6頁）刻意曲解告訴人陳述意思，自非可取。
(四)被告及其輔佐人辯稱：被告係因誤認其關於本案土地亦有持分，本案土地係被告與 陳文德 在很久以前合買的，被告要在本案土地種植亦有經過本案土地之所有人如「 陳明 」、「 陳明忠 」同意云云。惟查，本案土地之所有人及管理人均已列明如前述，其中所有權人之名單中並未曾有被告及音譯相同或相似為「陳文德」、「陳明」、「陳明忠」之人在內，有前開本案土地之土地登記謄本各1份附卷可稽。又縱如被告稱其所有之重測前000-0地號土地與本案土地雖係一同開發重劃乙節非虛，惟該重測前000-0地號土地與本案土地間始終有供道路使用之土地相隔，且該道路係因拓寬路寬而重劃土地，此據被告及其輔佐人於警詢、準備程序中陳述在卷（見偵卷第8頁反面；原審卷第13頁反面），並有輔佐人提出之照片1幀、前開重測前000-0地號土地與本案土地之重測前後地籍圖各1份附卷可佐（見原審卷第18頁、第59頁至第60頁）。足徵被告所有之重測前000-0地號土地與本案土地間始終有一道路相隔，雖該等土地經政府道路拓寬政策影響遭徵收部份土地，惟供作道路使用之土地既始終存在，則此顯然無從使被告誤認其對於本案土地具有所有權之可能。衡以輔佐人於103年8月6日提出之地籍圖亦自行明確標示被告所有重測前000-0地號土地與本案土地之000地號土地之位置區隔，且其間明顯有長條形面積橫隔之土地存在乙節（見原審卷第17頁），被告並於原審自承：伊知道本案土地不是伊的，那都是他們陳家的土地等語（見原審卷第71頁反面），益徵渠等上開辯稱：被告誤認其對於本案土地具有持分云云，委無可採。至被告辯稱：其有得本案土地之所有人或管理人即「陳明」、「陳明忠」同意而種植乙節，嗣經被告於原審準備程序中供稱：「陳明忠」業已死亡，伊也沒有問過「陳明」可否在本案土地栽種植物，「陳明」也沒有跟伊說過可以在本案土地上種植作物，是「陳明」的外勞將蕃薯葉丟棄在土地公廟附近，伊撿起來栽種在本案土地上，「陳明」不知道這件事情等語（見原審卷第114頁至第114頁反面）。佐以本案土地中之土地所有人、管理人並未有音譯名為「陳明」、「陳明忠」者，已如前述，故被告上開所辯，均無從採為其有利之認定。至於，被告上訴另稱：伊之前向前開000地號土地所有人甲○○商借該地號土地種植，且土地周圍均未有開墾或利用界線不明，有蔓延生長至相鄰土地之情事，伊對於佔用部分鄰地未有認知云云。而證人即前開000地號土地共有人之一甲○○於104年6月16日在本院固證稱：約7、8年前，伊土地持分說要給被告種植，伊只叫被告在000地號土地種植一小部分而已等語（見本院卷第87至88頁）。查，被告住處與證人甲○○位於○○縣○○鎮○○里○○鄰○○路○○○○○號住處，兩者距離約200、300公尺，本案在臺灣苗栗地方法院審理時，被告曾找甲○○作證，但為何最後未找甲○○作證，甲○○並不知道等情，業經證人甲○○證述在卷（見本院卷第81頁），是以，被告與甲○○兩人住處彼此距離2、3百公尺之鄰居，倘證人甲○○確有出借土地供被告種植屬實，何以被告未就近商請甲○○在原審（即臺灣苗栗地方法院）出庭作證？又何以被告在原審堅稱：「陳明」、「陳明忠」同意其種植，而非陳述「甲○○」同意其種植？則證人甲○○是否確實出借其土地應有部分面積供被告種植，已非無疑。況查，前開000地號土地登記面積為45.21平方公尺，而共有人甲○○應有部分為十二分之一，有該土地登記謄本在卷（見原審卷第51、52頁），依該應有部分比例換算甲○○分管得使用面積為：3.7675平方公尺（計算式：45.21÷12＝3.7675），換言之，共有人甲○○縱有同意被告種植前開000地號土地，其使用面積應不超過3.7675平方公尺（約1.14坪，3.7675×0.3025＝1.00000000坪），在視覺上屬於容易辨別之面積（即約2塊標準塌塌米多一點點）。然而，就前開000地號土地被告即已佔用面積20.16平方公尺（即6.0984坪），遠超過共有人甲○○應有部分換算面積，遑論其他3筆地號被告所佔用之土地面積合計達到31.33平方公尺，何況，證人甲○○同時證稱：伊在000地號土地有持分十二分之一，伊沒有將整塊土地給被告使用，只是叫其種植一小部分而已（見本院卷第87、88頁），但被告實際在本案土地共4筆地號佔用51.49平方公尺，顯然已經遠逾000地號土地共有人甲○○可得分管之面積3.7675平方公尺，且被告所種植之蕃薯葉、虎尾蘭均規律分畦、整齊排列種植，前已敘明，被告並無任由作物蔓延情形，則被告當無誤認土地界線，而不知其已無權佔用他人土地之可能。是被告辯稱：伊經前開000地號土地共有人甲○○同意種植，且土地周圍界線不明，有蔓延生長至相鄰土地之情事，伊對於佔用部分鄰地未有認知云云，核非可取。
(五)被告雖於辯稱：蕃薯葉是本案土地所有人 陳氏 他們於30幾年以前就有種的，不是伊種的云云。然查，告訴人戊○○於警詢、審理中證稱：本案土地中之000、000地號土地均係伊在管理，因000地號係伊與伊父親、堂哥共有，他們都80多歲了行動均不方便，而000地號土地伊應有部份佔了7成，伊不曾看過其他共有人，他們也都不曾去過該土地，上開土地之前是佈滿雜草，伊大概1、2個月會去除草1次，伊係102年端午節時看見有人在上面栽種，大約是6月的時候，而在此之前伊都會去除草，那時都沒有發現有人在上面栽種等語明確（見偵卷第10頁反面；原審卷第132至132頁反面）。經核與被告之輔佐人於偵查、原審準備程序中陳稱：本案土地本來都是雜草，被告將該地清除而種蕃薯葉，本案蕃薯葉係被告從土地公旁邊另外的菜園，拿來移植種植在000地號土地等語，若合符節（見偵卷第24頁、原審卷第14頁）。被告於警詢、偵查、原審亦均坦認其有在本案土地上種植蕃薯葉、虎尾蘭，係1次栽種如原審判決附件所示面積，蕃薯葉是別人不要放在土地公那邊，伊就拿起來灑在土地公廟旁之本案土地等語（見偵卷第6頁反面至第7、8頁；原審卷第70頁至70頁反面、第135頁至135頁反面）。堪認本案土地上原係雜草遍布，係經被告清理後始，在本案土地種植自他處取得之蕃薯葉及自行栽種虎尾蘭，且如原審判決附件所示栽種面積均係被告所栽種之面積。從而，被告上開所辯，至多僅足認本案土地所有人於30多年前曾有種植蕃薯葉，惟此核與被告在本案土地上種植作物如原審判決附件所示面積之犯行無涉，無從採為對被告有利之認定。
三、綜上所述，被告及其輔佐人前開所辯均不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
叁、法律之適用：
一、按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布，同年5月1日施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於台灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定公布水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入該法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護；該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：
「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律規定」，雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」，復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律，例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院97年度台上字第2635號判決意旨參照）。又水土保持法第32條第1項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實行上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院101年度台上字第6107號判決意旨參照）。查，被告有在本案土地上如原審判決附件編號
A、B、C、D所示面積未經同意擅自墾殖、占用以種植蕃薯葉、虎尾蘭等作物之犯行，惟卷內並無證據足認被告上開犯行有生水土流失之實害結果，是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪。
二、又按水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條等規定，就「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」、「在公有或他人山坡地內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育山坡地資源，維持山坡地水土原貌，維護資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然山坡地及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，且均兼及個人財產法益之保護，則一行為而該當於上揭水土保持法、山坡地保育利用條例及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，依特別法優於普通法之法律競合關係，應優先適用水土保持法第32條第1項之規定論處（最高法院94年度台上字第6798號、96年度台上字第1498號判決、臺灣高等法院103年度上訴字第1568號、102年度上訴字第144號判決意旨參照）。是被告上開犯行同時合於水土保持法第32條第4項、第1項、山坡地保育利用條例第34條第1項及刑法第320條第2項之罪，依特別法優於普通法之法規競合法理，自應僅論以水土保持法第32條第4項、第1項之罪。聲請簡易判決處刑意旨認被告係犯刑法第320條第2項之竊佔罪嫌，容有未洽，惟此部分聲請簡易判決事實與本院所認定犯罪事實之社會基本事實仍屬同一，復經法院對被告踐行告知罪名之程序，本院自仍得予以審理，並依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。
三、聲請簡易判決處刑意旨，雖僅就被告占用之○○縣○○鎮○○○段○○○○號土地面積起訴，並於論告時補充被告占用之面積尚兼及同段000地號土地（見原審卷第136頁反面），惟同段000、000地號土地之部分面積（如原審判決附件所示），亦均為被告非法種植蕃薯葉、虎尾蘭等作物之一行為所占用，為同一事實，並經法院對被告、輔佐人告知犯罪事實可能擴張涉及同段000、000、000地號土地如原審判決附件所示面積（見原審卷第130頁反面），本院自均得一併認定及審理，附此敘明。
四、又被告上開非法墾殖、占用行為，雖已著手於對於本案土地非法墾殖、占用犯罪行為之實行，惟尚未致生水土流失之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
五、被告上訴意旨另以：伊對於誤佔他人及國有土地，深感歉意與懊悔，種植作物之立意為防止沙塵漫飛，並有美化環境之效，伊僅有國小程度，生活單純，於警方追訴時，對於事實經過詳細陳述，全無隱飾，如科以水土保持法第32條之最低刑度，猶嫌過重，請依刑法第59條規定，減輕其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至其情節輕微，僅可為法定刑內從輕量處之標準，尚難據為酌量減輕之理由（參照最高法院84年度台上字第3747號判決、28年上字第1064號判例）。且刑法上之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，始得為之，至無不良素行，事後坦承犯罪，態度良好，經濟困難，獨負家庭生活等等情狀，要屬從輕量刑之標準，非屬適用刑法第59條據為酌減其刑之理由（最高法院70年度台上字第2511號判決意旨參照）。參諸上開最高法院前已揭示「犯後態度」「情節輕微」等情狀，均非得援引刑法第59條規定作為酌減其刑論據之意旨。參照被告所犯本案，其竊佔且未經同意擅自墾殖之山坡地面積已逾50平方公尺，經告訴人戊○○發現被告佔用其土地後，5次告誡被告勿在告訴人土地種蔬菜，而被告仍未停止其佔用、墾殖行為，直至告訴人向警方提出告訴後，被告始停止其佔用、墾殖行為，且被告在偵審程序中，一再否認竊佔、非法墾殖之主觀犯意，犯後態度亦非全然良好，而水土保持法第32條第1項之未經同意擅自墾殖山坡地罪，其法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑」，衡諸被告涉案情節，難認有何情輕法重，而客觀上足引起一般同情之情形，故被告無適用刑法第59條規定，予以酌量減輕其刑之餘地，併此敘明。
肆、維持原審判決之理由：
一、原審認被告犯罪事證明確，適用水土保持法第32條第4項、第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第41條第1項前段規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告未經同意，擅自占用、開發、墾殖他人所有或國有之山坡地，易破壞植被，致土地涵水結構容易產生缺損，雖幸尚未致生水土流失之結果，然對於山坡地水土資源之保育及水土保持之維護，仍有造成危害之可能，所為實屬不該，惟念及被告係利用本案土地種植蕃薯葉、虎尾蘭之犯罪情節與手段，尚屬非重，其所占用如（原審判決）附件所示之面積亦非甚鉅，併審酌被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行尚佳，及其犯罪之目的、動機，暨其犯後否認犯行之態度及未能與告訴人達成和解之情形，兼衡被告自承其國小畢業之智識程度、無業而僅領有老人年金之收入、需幫助照顧扶養4位未成年之孫子之生活狀況（見原審卷第136頁至第136頁反面）等一切情狀，量處如原審主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。其認事用法均無違誤，量刑亦堪稱妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪（主觀犯意），請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
二、又查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。其因一時失慮，偶罹刑典，事後雖否認犯行，但其犯罪情節尚屬非重，而且被告年近70，經告訴人向警方提出告訴後，在檢察官偵查階段，被告已經未再繼續佔用、墾殖，此觀之檢察官勘察照片4幀及被告在本院提出之本案土地現況照片11幀附卷可查（見偵查卷第39、40頁、本院卷第95至97頁反面），可見被告非無部分悔意，其經此偵、審程序及罪刑宣告之教訓，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑2年，以啟自新。
三、按犯水土保持法第32條之罪，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之，同條例第32條第5項定有明文。此乃為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院96年度台上字第5856號判決意旨參照）。又不動產之出產物尚未分離者，為該不動產之部分，民法第66條第2項有明文規定，某甲等在某乙所有地內侵權種植其出產物，當然屬於某乙所有，如果該項出產物經某甲等割取，即不能謂某乙未因其侵權行為而受損害（最高法院31年上字第952號判例意旨參照）。查，本案土地如原審判決附件所示面積上之蕃薯葉、虎尾蘭等墾殖物，均經被告置於本案土地上而未繼續栽種處理乙情，業據告訴人戊○○於原審證述明確（見原審卷第133頁反面）。是上開蕃薯葉、虎尾蘭等墾殖物乃不動產之出產物，於尚未分離前，為不動產之部分，所有權自屬本案土地之所有人或管理人而非被告所有，自無從予以宣告沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。
中華民國104年6月30日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官林欽章法官陳宏卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官紀美鈺中華民國104年6月30日【附錄本案論罪科刑法條】水土保持法第32條：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。