裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上易字第157號民事判決
裁判日期：民國104年06月30日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記等
臺灣高等法院臺中分院民事判決104年度上易字第157號上訴人 吳明道 上列一人訴訟代理人 賈俊益 律師上訴人 李宣葉
李玨昀 上列三人訴訟代理人 李隨 得被上訴人 張育 榕訴訟代理人 陳浩華 律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於民國104年2月4日臺灣南投地方法院102年度訴字第426號第一審判決提起上訴，本院於民國104年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民法第一千一百五十一條所明定。又公同共有人對共有物之處分，除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意（民法第八百二十八條第二項），非任何一人所得私擅處分。故如非得公同共有人全體之同意，即應由公同共有人全體起訴或被訴，其訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定（最高法院九十二年度台上字第一五三五號判決意旨參照）。再民事訴訟法第五十六條第一項第一款，所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為（最高法院五十二年台上字第一九三０號判例意旨參照）。查上訴人等三人訴請被上訴人給付新臺幣（下同）56萬9999元，及自民國一百零三年十月八日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息，經原審法院判決上訴人等三人敗訴後，上訴人吳明道、李玨昀等二人對於上開判決不服，提起上訴，依上開說明，其效力應及於其他共同訴訟人全體，故臚列李宣葉為視同上訴人。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。是故，上訴人（即原審原告）於第二審訴訟程序中，依同法第二百五十五條第一項第三款規定，將原訴擴張或減縮應受判決事項之聲明者，依上開說明，上訴人仍得為原訴變更或追加他訴。查上訴人吳明道、李玨昀等二人上訴聲明原為：「上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人吳明道、李宣葉、李玨昀新台幣56萬9999元，及自一百零三年十月八日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息。」等語（見本院卷第三頁），惟本院於一百零四年四月二十八日行準備程序時，將上訴聲明中有關利息部分之請求，更正自一百零三年十一月十六日起算（見本院卷第一００頁反面），核為聲明之減縮，依上開規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：⑴上訴人為訴外人張 容榕 即 張瓊 枝（下稱 張容榕 ）之繼承人，被上訴人則為張容榕之妹。被上訴人於一百零二年五月二十三日以存證信函通知上訴人清償債務，並陳稱：張容榕於九十三年間向被上訴人借款500萬元，且以坐落南投縣○○鄉○○○段○○○○號土地，及其上同區段000建號建物（下稱系爭不動產）設定如附表一所示之抵押權（下稱系爭抵押權），以供擔保，並有如附表二所示之本票（下稱系爭本票）為據。然而：上訴人對於上開500萬元之借貸情形，及系爭抵押權之設定，全無知悉，且張容榕生前經營商業有成，生活無虞，根本無向被上訴人借款500萬元之必要。九十五年十月三十日遺言書（下稱系爭遺言書）固為張容榕所書寫，惟內文並未提及張容榕與被上訴人有上開500萬元借款之合意，及交付借款等事實，至多僅證明張容榕之父親有交付嫁粧200萬元給張容榕，及張容榕不願意將日後逝世消息告知上訴人，及張容榕之前夫即本件訴訟代理人 李隨得 （下稱李隨得），即無以證明張容榕積欠被上訴人500萬元，且張容榕上開200萬元之資金係源於父親所交付，而非被上訴人交付予張容榕，被上訴人與張容榕間亦無交付借款之行為。被上訴人既未證明與張容榕有500萬元消費借貸之合意，又於知悉有嫁妝200萬元後，亦未要求張容榕立即清償，卻轉為借貸關係，且給付款項由200萬提升到500萬元之高，與社會一般常態不合。再票據具無因性，且簽發之原因多端，非必出於借貸關係，又金錢借貸屬要物契約，應由貸與人即被上訴人就交付金錢與借貸意思表示合致負舉證責任。⑵又張容榕與李隨得自九十三年起至九十六年間迭有爭訟，而張容榕為規避李隨得分配其財產，遂於九十三年間與被上訴人虛偽設定系爭抵押權，並於九十五年間將系爭不動產賣予被上訴人，隨即於九十六年與李隨得離婚判決確定後，復向被上訴人買回系爭不動產，該密集買賣之行為，乃為避免李隨得分配其財產，足見系爭抵押權為虛偽設定，且上開事實業經臺灣南投地方法院檢察署（下稱南投地檢署）檢察官以一百零二年度偵字第二七七三、二七七四號偽造文書等案件，曾就系爭遺言書進行調查，檢察官於調查後，認定張容榕與被上訴人間無債權債務關係存在，其二人所設定之抵押權，係為虛偽登記；另原審法院南投簡易庭一百零二年度投簡字第三一六號清償借款事件，亦認定其二人所設定之抵押權，為虛假而不實在，進而為被上訴人敗訴之判決，是依上開起訴書及民事判決書均認定被上訴人跟張容榕間並無債權債務關係存在，則本件被上訴人就系爭不動產是否系爭抵押權，自應受上開認定之拘束，而抵押權具從屬性質，則系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則系爭抵押權亦因之失效。⑶再系爭遺言書之作成，正值張容榕與李隨得離婚訴訟進行之際，是系爭遺言書係張容榕刻意增加債務，減少婚姻中可受分配財產所為，而張容榕並將系爭遺言書於離婚訴訟時供法院參酌，故系爭遺言書作成時點及提出法院時機，應可認張容榕與被上訴人基於通謀虛偽意思表示而設定系爭抵押權，以規避李隨得分產，足堪認定其二人間無債權債務關係。又由系爭遺言書內容觀之，張容榕表示於六十七年至六十八年間伊父親交付200萬元當作被上訴人之嫁妝，惟當時係以現金或匯款交付？一次或分次交付？張容榕並未於系爭遺言書中說明；況六十七年或六十八年間被上訴人年僅十三歲或十四歲而已，似無預先準備嫁妝之必要；且於本件訴訟進行前，上訴人等三人均無知悉外祖父曾有託付張容榕200萬元情事，亦堪證明系爭抵押權並無擔保之債權存在，系爭抵押權之設定，純為張容榕減少財產之手段。另被上訴人依系爭遺言書，認200萬元為伊父親遺留之嫁妝，因張容榕投資獲利轉為借款500萬元云云，然被上訴人上開主張過於迂迴，亦違反經驗與論理法則，況被上訴人知 悉伊 有嫁妝200萬元後卻未要求張容榕清償，反與張容榕將之轉為借貸或投資關係，並將款項由200萬元提升至500萬元，顯有違一般常情；且被上訴人對200萬元提高至500萬元之計算基礎為何？投資之標的為何？投資期間？投資獲利金額為何？被上訴人並無說明與提出結算式，此應可判斷渠與張容榕亦無借貸或受託投資之關係存在。⑷復張容榕於一百零一年五月十四日所為之自書遺囑（下稱系爭自書遺囑），經法務部調查局鑑定後，認系爭自書遺囑確為張容榕所書立，而依系爭自書遺囑之記載，張容榕係將系爭不動產歸給李宣葉，則張容榕前於九十五年十一月十五日所為之代筆遺囑（下稱系爭代筆遺囑），依民法第一千一百二十條之規定，視為撤回，是有關張容榕遺產，應以系爭自書遺囑為據，從而系爭不動產應由李宣葉取得。⑸被上訴人明知上開情形卻猶實施強制執行而致系爭不動產於一百零三年十月八日由訴外人 張家銘 以56萬9999元拍定取得系爭不動產所有權，被上訴人乃故意不法侵害上訴人之系爭不動產所有權而致上訴人受有56萬9999元之損害；另被上訴人因系爭不動產被拍賣而基於債權人身份受償56萬9999元，顯係受有利益而無法律上原因，爰依民法第一百八十四條第一項前段，及第一百七十九條之規定提起本件訴訟，並請求擇一為有利判決等語。起訴聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人56萬9999元，及自一百零三年十月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人56萬9999元，及自一百零三年十一月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行（於本院上訴後減縮利息自一百零三年十一月十六日起算）。
二、被上訴人則以：⑴系爭遺言書之內容為真正：張容榕所為之系爭代筆遺囑內容，係由張容榕委託 林瓊嘉 律師所製作，且所按捺指紋與系爭遺言書相同，而內容亦與系爭遺言書相近。又依系爭代筆遺囑內容可說明系爭遺言書所述張容榕對於上訴人及李隨得之恐懼，且為預防上訴人、李隨得與被上訴人爭奪遺產，遂製作系爭遺言書，目的在避免爭執，惟仍發生本案之情形。另張容榕因了解李隨得性格，並已預料有訴訟之發生，乃在系爭遺言書之抬頭表明法官及檢察官鈞鑒等語。⑵又張容榕於系爭遺言書已表明代被上訴人保管嫁妝200萬元，並挪用為投資，探求被上訴人與張容榕之真意，應為張容榕已將上開200萬元投資，因有獲利，遂同意返還被上訴人500萬元；又因張容榕當時無法返還500萬元，被上訴人遂將該500萬元作為借款，由張容榕簽發系爭本票，並設定系爭抵押權予被上訴人，以供擔保。⑶南投地檢署檢察官一百零二年度偵字第二七七三、二七七四號偽造文書案件起訴書，仍尚在原審法院刑事庭審理中，乃無從直接認定張容榕與被上訴人間無任何債權債務關係。⑷再原審法院南投簡易庭一百零二年度投簡字第三一六號清償借款事件，僅認定被上訴人未證明張容榕與被上訴人間有借貸關係等節而判決駁回，是依上開判決，被上訴人固未能證明張容榕與被上訴人間存在消費借貸關係，惟依系爭遺言書內容，及證人 曾淑芳 之證詞，張容榕確實有為被上訴人保管贈與物即200萬元嫁粧，且於被上訴人要求張容榕返還時，因張容榕已投資他處而無法立即返還，二人遂合意轉換為借款，足見張容榕與被上訴人間存在保管贈與物之法律關係，被上訴人與張容榕間乃存在500萬元債之關係，則系爭抵押權所擔保之債權即為500萬元之借貸，或贈與物及其孳息，或系爭本票票款債權，請求擇一為有利被上訴人之判斷等語，資為抗辯。於本院答辯聲明求為判決：如主文所示。
三、本件不爭執事項：
㈠、系爭不動產原為張容榕所有，並於九十三年六月十四日設定系爭抵押權予被上訴人，證人曾淑芳為承辦系爭抵押權設定登記之地政士。又張容榕於九十五年十一月十七日將系爭不動產移轉登記予被上訴人，而被上訴人復於九十六年十二月二十日再將系爭不動產移轉登記予張容榕。系爭不動產現因張容榕於一百零一年八月六日死亡，而上訴人等三人為張容榕之法定繼承人，並於一百零二年四月十日辦理繼承登記而取得系爭不動產之所有權。
㈡、李隨得於九十五年間對張容榕提出離婚等訴訟，經臺灣臺中地方法院九十五年度婚字第三五五號、本院九十五年度家上字第一一二號離婚等事件，於審理後，本院九十六年四月三日宣示判決。
㈢、被上訴人曾於一百零二年五月二十三日以福平里郵局存證信函300號通知上訴人等三人清償債務。
㈣、兩造對於系爭本票、系爭代筆遺囑、系爭遺言書之形式為真正，並不爭執。
㈤、以上事實，為兩造所不爭執，並有上訴人等三人所提出之存證信函、系爭本票、土地暨建物登記第二類謄本、戶籍謄本暨繼承系統表；被上訴人所提出之系爭代筆遺囑、系爭遺言書等資料為證，自堪信為真實，本院自得採為判決之基礎。
四、本件爭執事項：
㈠、被上訴人所持之系爭本票，是否對張容榕存有票款債權500萬元？又被上訴人就系爭不動產所設定之系爭抵押權，是否存有擔保債權？
㈡、上訴人是否得依侵權行為、不當得利之法律關係，請求被上訴人給付56萬9999元，及其法定遲延利息？
五、得心證之理由：
㈠、被上訴人所持之系爭本票，是否對張容榕存有票款債權500萬元？又被上訴人就系爭不動產所設定之系爭抵押權，是否存有擔保債權？上訴人主張：被上訴人未有交付借款予張容榕，且被上訴人與張容榕間亦無消費借貸之合意，而被上訴人與張容榕虛偽設定系爭抵押權之目的，無非係為避免李隨得分配張容榕之財產等語，此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
⑴、系爭不動產原為張容榕所有，並於九十三年六月十四日設定
系爭抵押權予被上訴人，證人曾淑芳為承辦系爭抵押權設定登記之地政士，而張容榕於一百零一年八月六日死亡，上訴人等三人為張容榕之法定繼承人，並於一百零二年四月十日辦理繼承登記而取得系爭不動產之所有權，且被上訴人曾於一百零二年五月二十三日以福平里郵局存證信函300號通知上訴人等三人清償債務等情，此為兩造所不爭執，並有上訴人等三人所提出之存證信函、土地暨建物登記第二類謄本、戶籍謄本暨繼承系統表附卷可查（見原審卷第六至十一、四十三至四十八頁），是上開事實，應堪信為真實。
⑵、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第八十七條第一項前段定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院四十八年台上字第二十九號判例意旨參照）。次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字九一七號判例意旨參照）。再按，私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限，民事訴訟法第三百五十七條定有明文。又當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力（最高法院二十二年上字二五三六號判例意旨參照）。
⑶、上訴人主張：被上訴人未有交付借款予張容榕，且被上訴人
與張容榕間亦無消費借貸之合意，而被上訴人與張容榕虛偽設定系爭抵押權之目的，無非係為避免李隨得分配張容榕之財產等語；此為被上訴人所否認，並以前詞置辯，且提出系爭代筆遺囑、系爭遺言書為證（見原審卷第五十八至六十九頁）。查上訴人等三人對張容榕曾於九十三年六月十日簽發系爭本票予被上訴人，且對系爭本票之形式為真正，並不加以爭執（見原審卷第七、一三五頁反面），而系爭抵押權之原因發生日期為九十三年六月十日，並於同年月十四日登記，此業經原審法院依職權調閱該院一百零二年度司執字第一九八七一號清償債務強制執行所檢附之抵押權設定契約書審認無誤（見原審卷第一六八頁）。再參以原審法院於一百零三年六月六日行準備程序時，訊問證人即辦理系爭抵押權登記事宜之地政士曾淑芳（下稱曾淑芳），證稱：「（受命法官問：是否認識張容榕即張瓊枝、張育榕？）二人來找我代辦抵押權設定還有過戶時認識的，就是辦案件認識的。」、「（受命法官問：〈提示本院卷第八至十頁〉本件抵押權設定是否為妳承辦？）是。」、「（受命法官問：詳情為何？）那時候張容榕即張瓊枝說爸爸有一筆錢要給張育榕，先給張容榕即張瓊枝，張容榕即張瓊枝一直沒有給張育榕，要等張育榕結婚時才給，所以就連利息合計500萬元就辦理本件抵押權設定。當時二人都有到場，印象中只有給張容榕即張瓊枝簽名，我習慣上都只有給借款人簽名，張容榕即張瓊枝也有簽本票。」、「（受命法官問：〈提示本院卷第七頁〉有無看過這張本票？）有，這張本票就是辦理抵押權設定時，張容榕即張瓊枝在我面前寫的。」、「（受命法官問：這張本票之情形為何？）張容榕即張瓊枝就說父親有拿一筆錢給她保管，所以就簽發這張本票，並設定抵押權。」、「（受命法官問：當初簽發這張本票時，二人精神狀況如何？）都正常。」、「（受命法官問：你上開所述張容榕即張瓊枝說她父親拿一筆錢給他保管，你是聽何人所說？）是張容榕即張瓊枝自己說的，是在辦理抵押權時說的。」、「（受命法官問：她們二人一起去你那邊有幾次）‧‧‧至少三、四次以上，要繳稅、領權狀時就會來。」等語（見原審卷第一一六頁反面至一一七頁）。是依上開系爭本票，及證人曾淑芳之證詞，可知張容榕與被上訴人之父親，曾交付金錢予張容榕保管，而要求張容榕於被上訴人結婚時，始得交付金錢予被上訴人，惟被上訴人結婚時，張容榕並未交付金錢予被上訴人，經張容榕與被上訴人於證人曾淑芳事務所會算後，連同利息合計500萬元，由張容榕提供系爭不動產設定系爭抵押權予被上訴人，並當場由張容榕簽發系爭本票予被上訴人，以供擔保，從而被上訴人對張容榕確有500萬元之債權存在，並由張容榕提供系爭不動產設定系爭抵押權，及簽發系爭本票予被上訴人，以為擔保。
⑷、又上訴人等三人對被上訴人提出之系爭代筆遺囑、系爭遺言
書之形式為真正，並不加以爭執（見原審卷第一三五頁反面）。則依上開說明，被上訴人就系爭代筆遺囑、系爭遺言書僅毋庸證其真正，而得認上開文書具有形式上之證據力，然系爭代筆遺囑、系爭遺言書是否具有實質上之證據力，仍應經法院調查審認其內容與待證事實有關，且屬可信者，方得判斷，合先說明。依被上訴人所提出之系爭遺言書，記載：「法官大人、檢察（誤載為查）官大人鈞鑒遺言書：民女本名是張瓊枝自懂事以來，知道我家是富有人家‧‧‧我身體很差，體弱多病，父親曾經有喪女之痛，很怕我再有任何不幸發生，所以特別的疼愛我，直到我七歲要上學的年紀，都不讓上學‧‧‧直到民國六十五年父親得口腔癌時，父親就在六十七年到六十八年偷偷給我貳佰萬元，是要給最小的妹妹 張瓊雪 （即被上訴人）做嫁妝，叫我不能給任何人知道（包括母親、兄弟姐妹和妹妹以後嫁的丈夫），因為妹妹個性很直太小不懂事，所以我把這些錢投資黃金買賣賺了很多錢，不幸丈夫李隨得在情報局倒會很多錢約四佰多萬元，我很生氣提出離婚，所以寫協議離婚字據，財產歸女方，恐口無憑且所有會錢均由男子負責‧‧‧我這一輩子被李隨得打我虐待我，又騙我一輩子的錢，不計其數的錢，又打我兒子吳明道三十年，又在父親棺材面前打我二妹 張基玉 ，總種惡劣行為太多太多了，真是無恥到了極點，如今我已病入膏亡了，全身疼痛難奈，萬一我不幸死了，後事交由妹妹張瓊雪已改名張育榕全權處理後事土葬，我不要李隨得來處理我的後事，千萬不要通知夫李隨得大女兒李玨昀小女兒李宣葉及吳明道大兒子，我不要他們共四人來跟上香拜拜，不要靠近我的屍體，因為他們太虛偽了。太惡毒了。我怕的極為惶恐，他們實在太可怕了。子女太不孝了，太自私，沒有一個人出來照顧我，我已將死之人，只有妹妹張育榕常在身邊照顧我，鼓勵我勇敢堅強活下去，千萬不要自殺，我很感動淚流滿面，千金萬金都難買這份的妹妹深情，所以我將所有財產全部給妹妹張育榕，後事也都交由她處理。」等語（見原審卷第六十至六十九頁）。是依上開系爭遺言書之記載，可知張容榕於系爭遺言書中，娓娓道出其身世，並抒發己身遭遇，並提及父親曾於六十七年到六十八年間交付200萬元以作為被上訴人之嫁妝，且交待張容榕不要讓其他人知情，而因當時被上訴人年紀尚小，張容榕遂將上開200萬元投資黃金買賣賺錢，更提及張容榕對李隨得與上訴人之情感，因李隨得負債、己身病況等情事而不欲李隨得與上訴人為其處理後事之感觸，及對被上訴人長期照顧之感謝，並透露姐妹情深之誼，經本院審酌系爭遺言書之內容，字裡行間猶仍情緒激動，其所述之感情互動狀態，應堪認定確係張容榕生前真情流露之表示。再參以系爭遺言書抬頭載明：「法官大人、檢查官大人鈞鑒」之語，足堪認張容榕於書寫系爭遺言書當時，即已預知兩造間將來會有產權紛爭之情況，從而系爭遺言書應非誘導下所生之表達，而屬真情流露之文書。
⑸、再依被上訴人所提出之系爭代筆遺囑，載明：「立遺囑人張
容榕（原名張瓊枝）因罹子宮頸癌、疼痛、胸椎閉鎖性骨折等病痛，不良於行，前於九十五年十一月五日晚上，在曾淑芳代書處親筆遺囑，未盡完整；九十五年十一月十日在南投地方法院自書遺囑亦未盡完整，特指定林瓊嘉律師、 石嫻如 、 方鴻枝 律師三人為見證人，並由林瓊嘉律師依立遺囑人口述意旨，記錄如后：立遺囑人往生後，所有喪葬事宜，完全由胞妹張育榕單獨全權處理，本人配偶李隨得、子女吳明道、李玨昀、 李忻怡 （改名李宣葉）無庸祭祀，亦不得接近遺體，張育榕勿通知本人配偶、子女喪事，以免干擾本人清靜‧‧‧本人所有坐落地號：南投縣○○鄉○○○段○○○號土地，及地上門牌號碼：南投縣中寮鄉○○○村○○○號之房地（與李隨得共有，持分二分之一），全部贈與張育榕；如有任何人之 奠儀 ，政府補助均由胞妹張育榕一人領取所有。‧‧‧因本人長年與胞妹張育榕情感深厚，與李隨得因婚姻訴訟，現在台灣高等法院台中分院審理中，本遺囑委由張育榕親自執行，任何人均不得異議，希張育榕及全體遺族尊重本人遺願。以上遺囑係出於本人自由、清醒之意識‧‧‧」等語（見原審卷第五十八至五十九頁）。再原審依職權調取南投地檢署一百零二年度偵字第二七七三號偽造文書等案件，證人即參與系爭代筆遺囑之見證人兼代筆人林瓊嘉律師於一百零三年三月十八日行偵查程序時證稱：當時張容榕和被上訴人一起來事務，張容榕未告知預立遺囑的原因，但張容榕很害怕李隨得且對李隨得不信任，伊覺得當時張容榕的精神意識狀況沒問題，張容榕先口述遺囑內容，由伊繕打草稿並經張容榕確認後才手寫代筆遺囑，張容榕親自在伊面前簽名並捺指印且有附印鑑證明，在伊面前的遺囑乃不容許不實的誘導或操控，惟張容榕與被上訴人事先有無協議，伊無從了解等語，兩造對證人林瓊嘉之上開證詞，並不爭執，是依上開系爭代筆遺囑之內容，及證人林瓊嘉之證述，可知張容榕於簽署系爭代筆遺囑時，精神狀況正常，且系爭代筆遺囑之原因，係為補充於九十五年一月五日於證人曾淑芳事務所處親筆遺囑，及同年十一月十日於原審法院之自書遺囑等未盡完整之處，且表示：張容榕所有喪葬事宜，完全由被上訴人單獨全權處理，李隨得及上訴人等三人無庸祭祀，亦不得接近遺體，並將系爭不動產贈與被上訴人，及身後收取之奠儀與政府補助，均由被上訴人受領。又張容榕書寫系爭遺言書之日期，係於九十五年十年三十日，而簽署系爭代筆遺囑之日期，則於同年十一月十五日，是張容榕書寫系爭遺言書係於系爭代筆遺囑簽署前為之，且系爭代筆遺囑中就張容榕身後事之處理，大致與系爭遺言書相符，足堪認定系爭遺言書之內容，確為張容榕出於自由意思所為表示無訛。
⑹、基上，張容榕與被上訴人之父親，曾於六十七年到六十八年
間交付200萬元予張容榕保管，而要求張容榕於被上訴人結婚時，始得交付上開200萬元予被上訴人，惟被上訴人結婚時，張容榕並未交付上開200萬元予被上訴人，並將之運用於投資黃金買賣等情，並獲利甚豐，且上訴人等三人一再表示，張容榕資力充裕，生前擅長投資理財，而購買房屋數棟，並曾親筆記錄伊所有之金飾，且於彰化銀行承租保險箱存放伊所有財物等語（見原審卷第二頁），是自張容榕取得上開200萬元之日即六十七年到六十八年間起，至系爭抵押權設定之日即九十三年六月十四日止，已逾二十五年，若將之儲存於銀行生息，應有相當金額之利息，故張容榕將之運用投資所得獲利，而以分紅方式分配予被上訴人，則張容榕與被上訴人經會算後，約定由張容榕連同本息給付被上訴人500萬元，核屬相當，而上訴人等三人復未舉證證明張容榕與被上訴人確無上開債權存在，從而被上訴人辯稱：伊對張容榕確有500萬元之債權存在，並由張容榕提供系爭不動產設定系爭抵押權，及簽發系爭本票予被上訴人，以為擔保等語，應屬可信。
㈡、至上訴人主張：張容榕係為規避李隨得分配其之財產，而與被上訴人虛偽設定系爭抵押權，此業經南投地檢署以一百零二年度偵字第二七七三、二七七四號偽造文書等案件，認定張容榕與被上訴人間無債權債務關係存在，故張容榕與被上訴人所為系爭抵押權之登記，係屬虛偽登記；又被上訴人曾向伊起訴請求清償借款，亦經原審法院以一百零二年度投簡字第三一六號清償借款事件審理後，亦認定張容榕與被上訴人間並無500萬元之消費借貸關係存在；再張容榕於一百零一年五月十四日書寫系爭自書遺囑，業經法務部調查局鑑定後，認系爭自書遺囑確為張容榕所書立，而依系爭自書遺囑之記載，張容榕係將系爭不動產歸給李宣葉等語，此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
⑴、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實，非當然有拘束民事訴訟判決之效力（最高法院三十八年穗上字第八十七號判例意旨參照）。即刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，民事法院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法，從而民事法院就當事人主張之該事實，及其所聲明之證據，仍應自行調查斟酌，決定取捨。
⑵、上訴人主張：張容榕係為規避李隨得分配其之財產，而與被
上訴人虛偽設定系爭抵押權，此業經南投地檢署以一百零二年度偵字第二七七三、二七七四號偽造文書等案件，認定張容榕與被上訴人間無債權債務關係存在，且被上訴人曾向伊起訴請求清償借款，亦經原審法院以一百零二年度投簡字第三一六號清償借款事件審理後，亦認定張容榕與被上訴人間並無500萬元之消費借貸關係存在，故張容榕與被上訴人所為系爭抵押權之登記，係屬虛偽登記等語。惟查，李隨得係於九十五年二月九日始對張容榕向臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）提出離婚訴訟，並經臺中地院以九十五年度婚字第三五五號離婚等事件審理（見上開卷第四至八頁），復經本院以九十五年度家上字第一一二號離婚等事件審理，並經本院於九十六年四月三日宣示判決而告確定，此為兩造所不爭執（見原審卷第一三五頁反面），然系爭抵押權之原因發生日期為九十三年六月十日，並於同年月十四日辦理登記，已如上述，是系爭抵押權之設定，係早在李隨得提起上開離婚訴訟之前，則二者間並非如上訴人等三人所主張之時序關係，從而上訴人等三人主張：系爭抵押權之設定，係為規避李隨得訴請離婚而得分配張容榕之財產云云，難謂可採。又原審法院一百零二年度投簡字第三一六號清償借款事件判決內容，略以：「原告（即本件被上訴人，下同）對其所主張與張容榕有500萬元之消費借貸關係存在，既未能就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付，消費借貸關係有效成立之積極事實，舉證證明之，則原告主張其與張容榕間有500萬元消費借貸係存在，張容榕已於一百零一年八月六日死亡，被告吳明道、李玨昀、李宣葉等三人（即本件上訴人等三人，下同）為張容榕之繼承人，應負連帶清償責任，爰依消費借貸及繼承之法律關係，請求被告三人連帶給付40萬元及法定遲延利息，即屬無據，不應准許。」等語（見原審卷第九十二至九十四頁），是依上開判決係以被上訴人與張容榕間就有關500萬元之消費借貸關係，被上訴人未能就該借貸意思互相表示合致，及借款業已交付為舉證，予以判決駁回而為認定，然系爭抵押權所擔保之債權，並不以消費借貸之法律關係為限，而僅須有抵押權所擔保之債權存在為前提，又本院既已認定張容榕與被上訴人間存有500萬元債權債務關係，則本院自不受上開判決之拘束，從而上訴人等三人主張：原審法院一百零二年度投簡字第三一六號已認定張容榕與被上訴人間並無500萬元之消費借貸關係存在，而認系爭抵押權係為虛偽登記等語，尚難可取。再南投地檢署檢察官雖以一百零二年度偵字第二七七三、二七七四號偽造文書案件，認被上訴人涉嫌偽造文書等將之提起公訴（見原審卷第一二０至一二四頁），然經本院審理後，認張容榕於取得其父親欲給被上訴人之上開200萬元起至系爭抵押權設定之日止，應有相當金額之利息，並將之投資而有獲利，並以分紅方式分配予被上訴人，經張容榕與被上訴人會算後，約定由張容榕連同本息給付被上訴人500萬元，核屬相當，已如上述，是系爭抵押權之設定，尚難認為係屬虛偽登記，故南投地檢署檢察官上開起訴書未詳細勾稽上開情事，驟認張容榕與被上訴人間並無500萬元之債權債務關係，猶嫌速斷，則依上開說明，本院自不受上開起訴書認定事實之拘束。
⑶、上訴人另主張：張容榕於一百零一年五月十四日書寫系爭自
書遺囑，業經法務部調查局鑑定，認系爭自書遺囑確為張容榕所書立，而依系爭自書遺囑之記載，張容榕係將系爭不動產歸給李宣葉等語。經查，系爭自書遺囑雖經法務部調查局鑑定後，認系爭自書遺囑確為張容榕所書立（見本院卷第三
十六、一一六頁）。惟此乃涉及張容榕所簽署之系爭代筆遺囑，與書立之系爭自書遺囑間，應以何遺囑為主之問題，即有關張容榕之遺產，如何歸屬之問題；然本件訴訟係上訴人等三人訴請塗銷系爭抵押權設定登記等之問題，兩者間之訴訟標的，迥然不同，從而上訴人等三人上開主張，為不足取。又縱依民法第一千二百二十條之規定，系爭代筆遺囑視為撤回，而以系爭自書遺囑為主，並由李宣葉繼承張容榕所有之系爭不動產，然依民法第八百六十七條之規定，抵押權人即被上訴人仍得本於追及其物之效力而實行抵押權，不因系爭不動產歸屬於李宣葉而受影響，附此說明。
六、綜上所述，張容榕與被上訴人之父親，曾交付200萬元予張容榕保管，並要求張容榕於被上訴人結婚時，交付上開200萬元予被上訴人，惟被上訴人結婚時，張容榕並未交付上開200萬元予被上訴人，而將之運用於投資黃金買賣而有獲利，是自張容榕取得上開200萬元之日起至系爭抵押權設定之日止，將之儲存於銀行生息，應有相當金額之利息，且依系爭遺言書之記載，足堪認定張容榕與被上訴人間姊妹情深，則張容榕將上開200萬元投資而有所獲利，並以分紅方式分配予被上訴人，核屬人之常情，是張容榕與被上訴人會算後，約定由張容榕連同本息給付被上訴人500萬元，核屬相當，從而被上訴人對張容榕確有500萬元之債權存在，故上訴人等三人依民法第一百八十四條第一項前段，及第一百七十九條之規定，請求被上訴人應給付上訴人等三人因拍賣系爭房地所得56萬9999元，及其法定遲延利息，於法無據，不應准許。是則原審為上訴人等三人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。而其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年6月30日
民事第六庭審判長法官陳賢慧
法官張國華法官盧江陽以上正本係照原本作成。
均不得上訴。
書記官廖家莉中華民國104年7月1日附表一：
┌──────────────────────────────────┐│南投縣○○鄉○○○段○○○○號土地，及其同區段000建號建物登記之抵押權│├──┬────┬───┬──┬─────┬────┬──┬──┬──┤│編號│收件字號│登記日│權利│擔保債權金│共同擔保│債務│設定│設定││││期│人│額（新臺幣│之不動產│人│義務│權利││││││）│││人│範圍│├──┼────┼───┼──┼─────┼────┼──┼──┼──┤│１│南普資字│93年6│張育│500萬元│南投縣中│張瓊│張瓊│全部│││第073130│月14日│榕││寮鄉○○│枝（│枝（││││號││││○段000│即張│即張││││││││地號土地│容榕│容榕││││││││，及其同│）│）││││││││區段000││││││││││建號建物││││││││││││││└──┴────┴───┴──┴─────┴────┴──┴──┴──┘附表二：
┌───────────────────────────┐│本票│├──┬───┬──────┬─────┬────┬──┤│編號│發票人│發票日│票面金額│票據號碼│備考│││││（新臺幣）│││├──┼───┼──────┼─────┼────┼──┤│１│張瓊枝│93年6月10日│500萬元│TS283799││││（即張│││││││容榕）││││││││││││└──┴───┴──────┴─────┴────┴──┘