裁判字號：臺灣苗栗地方法院103年易字第580號刑事判決
裁判日期：民國104年02月26日
裁判案由：竊佔
臺灣苗栗地方法院刑事判決103年度易字第580號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告吳鍾月英輔佐人吳偉文上列被告因竊佔案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（103年度偵字第127號），本院苗栗簡易庭認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，本院判決如下：
主文吳鍾月英犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、吳鍾月英明知坐落在苗栗縣○○鎮○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱本案土地）均非其所有，且均係行政院核定公告之山坡地，其中苗栗縣○○鎮○○○段○○○○○○○○號土地係 陳光輝 與他人共同所有之土地，苗栗縣○○鎮○○○段○○○○○○○○號土地則係財政部國有財產署（下稱國有財產署）管理之國有山坡地，其未經同意，且未擬具水土保持計畫送請主管機關核定，不得擅自墾殖、占用本案土地，竟基於違反水土保持法之犯意，未經本案土地之上開土地所有人、管理人之同意，自民國102年端午節即6月中旬某日起，擅自在本案土地上種植蕃薯葉及虎尾蘭等作物，而以此方式未經同意擅自墾殖占用本案土地面積共51.49公尺（種植占用之範圍詳如附件所示），惟尚未致水土流失而未遂。經陳光輝發現並勸阻無效後，報警處理而查獲。
二、案經陳光輝訴由苗栗縣警察局通霄分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本案以下引用認定事實所憑其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經檢察官、被告吳鍾月英及其輔佐人即被告之子吳偉文同意作為證據（見本院卷第14頁反面至第15頁、第113頁至第114頁），且迄言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌該等陳述並無證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
二、本案下列所引用資以認定事實之非供述證據，與本案均有關連性，復均據檢察官、被告及其輔佐人表示同意作為證據（見本院卷第14頁反面至第15頁、第69頁、第113頁至第114頁），且無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均認有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告吳鍾月英矢口否認有何竊佔及違反水土保持法之犯行，辯稱：伊是打掃建有土地公廟之本案土地及土地公廟，因本案土地之竹葉、塵土飛揚，所以伊才會在本案土地上種蕃薯葉和虎尾蘭綠化環境，但蕃薯葉係他人在以前就有種了云云；其輔佐人則辯以：被告係幫忙打掃緊鄰本案土地之土地公廟，其種植植物係為了綠化，本案土地那邊也沒有障礙物規劃，她也不知道是誰的土地，被告沒有竊佔之意圖云云。經查：
㈠坐落於苗栗縣○○鎮○○○段○○○○號土地係告訴人陳光輝
、 陳文珍 與案外人 陳丁燦 共同所有之土地，坐落於苗栗縣○○鎮○○○段○○○○○○○○號土地係告訴人陳光輝、被害人 陳劉玉瑩 與案外人 劉菊枝 、 劉璧瑩 、 劉美瑩 、 劉雅蓉 、何昭清、 劉周安子 共同所有之土地，坐落於苗栗縣○○鎮○○○段○○○○○○○○號土地則係國有財產署管理之國有土地，且上開本案土地均屬經政府公告之山坡地範圍，而為山坡地保育利用條例及水土保持法所定義之山坡地，此有本案土地之土地登記謄本、苗栗縣政府103年10月14日府水保字第0000000000號函各1份附卷可稽（見本院卷第48頁至第53頁、第83頁）。又被告於102年端午節後即6月中旬某日將蕃薯葉、虎尾蘭種植在苗栗縣○○鎮○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號等本案土地上，占用如附件所示著色部份，面積共計51.49平方公尺，即719地號占用0.92平方公尺、744地號占用10.91平方公尺、745地號占用19.5平方公尺、746地號占用20.16平方公尺，且被告占用本案土地種植蕃薯葉、虎尾蘭等作物並未經土地所有人如告訴人陳光輝、陳文珍、被害人陳劉玉瑩等人及土地管理人國有財產署同意，告訴人陳光輝於102年6月間即端午節後發現有人占用本案土地如附件所示面積栽種植物，到了102年8月間始知係被告在該土地栽種，當時經告訴人勸阻仍未停止墾殖、占用等事實，業據證人陳光輝於警詢、偵查、審理中證述明確（見偵卷第10頁至第11頁、第23頁反面至第24頁；本院卷第130頁反面至第133頁），亦經證人即告訴人陳文珍、證人即被害人陳劉玉瑩於警詢中證稱無誤（見本院卷第97頁至第98頁反面），復有國有財產署103年10月27日台財產字中管字第00000000000號函、103年12月30日台財產中管字第0000000000
0號函及附件各1份存卷可考（見本院卷第84頁、第122頁至第127頁）。此外，並有相關現場照片、臺灣苗栗地方法院檢察署103年3月10日現場勘驗筆錄、苗栗縣通霄地政事務所103年3月12日通地二字第0000000000號函所附土地複丈成果圖1份附卷可參（見偵卷第16頁至第18頁、第34頁至第36頁反面、第39頁至第40頁），亦據被告自承：上開複丈成果圖所測量之占用面積範圍係伊占用作物之範圍，且伊係
1次栽種於此範圍，伊於102年端午節過後有在上面栽種一些蕃薯葉及虎尾蘭，伊在本案土地上種植並未過問誰等語在卷（見本院卷第70頁、第114頁至第114頁反面、第135頁至第135頁反面）。是此部份事實，足堪認定。又被告於警詢中供稱：本案土地在伊家對面等語（見偵卷第8頁反面）；復被告之輔佐人於準備程序中陳稱：被告係苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○號（土地重測前之地號，下稱重測前279-9地號）之所有人，該土地與苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地（即本案土地中之苗栗縣○○鎮○○○段○○○○號土地重測前之地號）係一同開發並經分割道路，且被告會去746地號土地打掃以防止樹葉飛落到伊和被告家內等語（見本院卷第13頁反面）。再本案土地與上開重測前279-9地號土地均為山坡地保育區，此有上開746地號土地登記謄本、重測前279-9地號土地登記簿、異動索引、本案土地與上開重測前279-9地號土地之重測前後地籍圖各1份附卷可佐（見本院卷第43頁至第47頁、第59頁至第60頁）。是被告所有並居住之重測前279-9地號土地既與本案土地均屬鄰近，足認被告就本案土地均為山坡地之事實當知之甚明。
㈡被告及其輔佐人雖辯稱：被告種植蕃薯葉、虎尾蘭並未收成
亦未供己食用，係供作綠化用途，以防本案土地上之塵土、落葉飛揚，被告係因見他人丟棄蕃薯葉種子在土地公廟附近，被告為了綠化就把種子拿來丟灑在本案土地上種植云云。惟細觀本案土地之現場照片，被告所種植之蕃薯葉均規律分畦種植，其所種植之虎尾蘭亦整齊排列於本案土地之沿道路側，且102年11月3日拍攝之現場照片可明確辨別被告在本案土地上所種植之蕃薯葉、虎尾蘭，未見雜草叢生等情，此有上開現場照片10幀附卷可參（見偵卷第16頁至第18頁、第39頁至第40頁）。是上開現場種植蕃薯葉、虎尾蘭之方式係經特別排列及清除周遭雜草而悉心照料，非被告及輔佐人所稱在本案土地欲達成綠化目的而任意丟植番薯種子所成，甚為灼然。參酌告訴人陳光輝於警詢、偵查中證稱：伊土地之前是佈滿雜草，伊大概1個月會去除草1次，伊發現伊土地遭被告占用種蔬菜時，就有5次告誡她勿在伊土地種蔬菜，被告說那是她開墾的，她可以種等語歷歷（見偵卷第10頁反面、第23頁反面）；又於審理中證稱：伊有連續5次去告知被告及被告之家人說那是伊的土地要被告不要去栽種，但被告不太搭理伊等語（見本院卷第131頁反面）。衡以被告之輔佐人於偵查中證稱：被告有將本案土地上之雜草清除而種蕃薯葉等語（見偵卷第24頁）。復被告於102年11月9日警詢中就警方詢問是否有於本案土地之746地號土地上種菜乙節並未否認，僅答稱「我有在該處種植蕃薯」、「我只有在該土地種植蕃薯」，未曾提及在本案土地上種植作物係供綠化使用，並於警詢中供稱告訴人確有於102年11月3日16時30分許在本案土地旁說不要在他的土地上面種菜等語（見偵卷第6頁反面至第7頁）。可見被告係刻意清除在本案土地上之雜草而種植蕃薯葉、虎尾蘭，並有經告訴人陳光輝勸阻仍未停止在本案土地種植作物之行為無誤。倘被告在本案土地栽種植物僅做綠化環境使用，告訴人陳光輝當無需多次勸阻被告栽種作物，被告亦無刻意除去在本案土地上之雜草始畦種植本案蕃薯葉、虎尾蘭等作物之必要，其理甚明。凡此均見被告係出於為自己不法利益而竊佔本案土地種植蕃薯葉、虎尾蘭等作物，被告及其輔佐人辯稱被告利用本案土地種植蕃薯葉、虎尾蘭係供作綠化使用云云，要難採信。
㈢被告及其輔佐人辯稱：被告係因誤認其關於本案土地亦有持
分，本案土地係被告與 陳文德 在很久以前合買的，被告要在本案土地種植亦有經過本案土地之所有人如「 陳明 」、「 陳明忠 」同意云云。惟查，本案土地之所有人及管理人均已列明如前述，其中所有權人之名單中並未曾有被告及音譯相同或相似為「陳文德」、「陳明」、「陳明忠」之人在內，有前開本案土地之土地登記謄本各1份附卷可稽。又縱如被告稱其所有之重測前279-9地號土地與本案土地雖係一同開發重劃乙節非虛，惟該重測前279-9地號土地與本案土地間始終有供道路使用之土地相隔，且該道路係因拓寬路寬而重劃土地，此據被告及其輔佐人於警詢、準備程序中陳述在卷（見偵卷第8頁反面；本院卷第13頁反面），並有輔佐人提出之照片1幀、前開重測前279-9地號土地與本案土地之重測前後地籍圖各1份附卷可佐（見本院卷第18頁、第59頁至第60頁）。足徵被告所有之重測前279-9地號土地與本案土地間始終有一道路相隔，雖該等土地經政府道路拓寬政策影響遭徵收部份土地，惟供作道路使用之土地既始終存在，則此顯然無從致被告產生誤認其對於本案土地具有所有權之可能。衡以輔佐人於103年8月6日提出之地籍圖亦自行明確標示被告所有重測前279-9地號土地與本案土地之746地號土地之位置區隔，且其間明顯有長條形面積橫隔之土地存在乙節（見本院卷第17頁），被告並於準備程序中自承：伊知道本案土地不是伊的，那都是他們陳家的土地等語（見本院卷第71頁反面）， 益徵渠 等上開辯稱被告誤認其對於本案土地具有持分云云，委無可採。至被告辯稱其有得本案土地之所有人或管理人即「陳明」、「陳明忠」同意而種植乙節，嗣經被告於準備程序中供稱：「陳明忠」業已死亡，伊也沒有問過「陳明」可否在本案土地栽種植物，「陳明」也沒有跟伊說過可以在本案土地上種植作物，是「陳明」的外勞將蕃薯葉丟棄在土地公廟附近，伊撿起來栽種在本案土地上，「陳明」不知道這件事情等語（見本院卷第114頁至第114頁反面）。佐以本案土地中之土地所有人、管理人並未有音譯名為「陳明」、「陳明忠」者，已如前述，故被告上開所辯，均無從執為對其有利認定之依據。
㈣被告雖於審理中辯稱蕃薯葉是本案土地所有人 陳氏 他們於30
幾年以前就有種的，不是伊種的云云。然查告訴人陳光輝於警詢、審理中證稱：本案土地中之719、746地號土地均係伊在管理，因719地號係伊與伊父親、堂哥共有，他們都80多歲了行動均不方便，而746地號土地伊應有部份佔了7成，伊不曾看過其他共有人，他們也都不曾去過該土地，上開土地之前是佈滿雜草，伊大概1、2個月會去除草1次，伊係102年端午節時看見有人在上面栽種，大約是6月的時候，而在此之前伊都會去除草，那時都沒有發現有人在上面栽種等語明確（見偵卷第10頁反面；本院卷第132頁至第132頁反面）。經核與被告之輔佐人於偵查、準備程序中陳稱：本案土地本來都是雜草，被告將該地清除而種蕃薯葉，本案蕃薯葉係被告從土地公旁邊另外的菜園拿來移植種植在746地號土地的等語若合符節（見偵卷第24頁；本院卷第14頁）。被告於警詢、偵查、準備程序、審理中亦均坦認其有在本案土地上種植蕃薯葉、虎尾蘭，係1次栽種如附件所示面積，蕃薯葉是別人不要放在土地公那邊，伊就拿起來灑在土地公廟旁之本案土地等語（見偵卷第6頁反面至第7頁、第8頁；本院卷第70頁至第70頁反面、第135頁至第135頁反面）。堪認本案土地上原係雜草遍布，係經被告清理後始在本案土地種植自他處取得之蕃薯葉及自行栽種虎尾蘭，且如附件所示栽種面積均係被告所栽種之面積。從而，被告上開所辯，至多僅足認本案土地所有人於30多年前曾有種植蕃薯葉，惟此核與被告在本案土地上種植作物如附件所示面積之犯行無涉，無從採為對被告有利之認定。
㈤綜上所述，被告及其輔佐人前開所辯均不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠山坡地保育利用條例係65年4月29日公布，同年5月1日施
行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於台灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定公布水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入該法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護；該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律規定」，雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」，復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律，例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院97年度台上字第2635號判決意旨參照）。又水土保持法第32條第1項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實行上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院101年度台上字第6107號判決意旨參照）。查被告有在本案土地上如附件編號A、B、C、D所示面積未經同意擅自墾殖、占用以種植蕃薯葉、虎尾蘭等作物之犯行，惟卷內並無證據足認被告上開犯行有生水土流失之實害結果，是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪。
㈡水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條等規定，就
「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」、「在公有或他人山坡地內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育山坡地資源，維持山坡地水土原貌，維護資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然山坡地及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，且均兼及個人財產法益之保護，則一行為而該當於上揭水土保持法、山坡地保育利用條例及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，依特別法優於普通法之法律競合關係，應優先適用水土保持法第32條第1項之規定論處（最高法院94年度台上字第6798號、96年度台上字第1498號判決、臺灣高等法院10
3年度上訴字第1568號、102年度上訴字第144號判決意旨參照）。是被告上開犯行同時合於水土保持法第32條第4項、第1項、山坡地保育利用條例第34條第1項及刑法第320條第2項之罪，依特別法優於普通法之法規競合法理，自應僅論以水土保持法第32條第4項、第1項之罪。聲請簡易判決處刑意旨認被告係犯刑法第320條第2項之竊佔罪嫌，容有未洽，惟此部分聲請簡易判決事實與本院所認定犯罪事實之社會基本事實仍屬同一，復經本院對被告踐行告知罪名之程序（見本院卷第129頁反面），本院自仍得予以審理，並依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。
㈢聲請簡易判決處刑意旨雖僅就被告占用之苗栗縣○○鎮○○
○段○○○○號土地面積起訴，並於論告時補充被告占用之面積尚兼及同段719地號土地（見本院卷第136頁反面），惟同段744、745地號土地之部分面積（如附件所示），亦均為被告非法種植蕃薯葉、虎尾蘭等作物之一行為所占用，為同一事實，並經本院對被告、輔佐人告知犯罪事實可能擴張涉及同段719、744、745地號土地如附件所示面積（見本院卷第130頁反面），本院自均得一併認定及審理，附此敘明。
㈣又被告上開非法墾殖、占用行為，雖已著手於對於本案土地
非法墾殖、占用犯罪行為之實行，惟尚未致生水土流失之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
㈤爰審酌被告未經同意，擅自占用、開發、墾殖他人所有或國
有之山坡地，易破壞植被，致土地涵水結構容易產生缺損，雖幸尚未致生水土流失之結果，然對於山坡地水土資源之保育及水土保持之維護，仍有造成危害之可能，所為實屬不該，惟念及被告係利用本案土地種植蕃薯葉、虎尾蘭之犯罪情節與手段，尚屬非重，其所占用如附件所示之面積亦非甚鉅，併審酌被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行尚佳，及其犯罪之目的、動機，暨其犯後否認犯行之態度及未能與告訴人達成和解之情形，兼衡被告自承其國小畢業之智識程度、無業而僅領有老人年金之收入、需幫助照顧扶養4位未成年之孫子之生活狀況（見本院卷第136頁至第136頁反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈥犯水土保持法第32條之罪，其墾殖物、工作物、施工材料及
所使用之機具沒收之，同條例第32條第5項定有明文。此乃為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院96年度台上字第5856號判決意旨參照）。又不動產之出產物尚未分離者，為該不動產之部分，民法第66條第2項有明文規定，某甲等在某乙所有地內侵權種植其出產物，當然屬於某乙所有，如果該項出產物經某甲等割取，即不能謂某乙未因其侵權行為而受損害（最高法院31年上字第952號判例意旨參照）。本案土地如附件所示面積上之蕃薯葉、虎尾蘭等墾殖物，均經被告置於本案土地上而未繼續栽種處理乙情，業據告訴人陳光輝於審理中證述明確（見本院卷第133頁反面）。是上開蕃薯葉、虎尾蘭等墾殖物乃不動產之出產物，於尚未分離前，為不動產之部分，所有權自屬本案土地之所有人或管理人而非被告所有，自無從予以宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，水土保持法第32條第4項、第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林慈雁到庭執行職務。
中華民國104年2月26日
刑事第二庭審判長法官陳秋錦
法官王筆毅法官賴映岑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官楊佳紋中華民國104年2月26日附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。