裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年聲字第776號刑事裁定
裁判日期：民國102年10月28日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定102年度聲字第776號聲請人臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官受刑人羅佳容上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（102年度執聲字第414號），本院裁定如下：
主文羅佳容因附表所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑壹年拾壹月。
理由
一、聲請意旨略以：上列受刑人羅佳容因公共危險等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、經查：㈠裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，有二裁判以
上者，依刑法第51條規定，定其應執行刑。依刑法第53條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，修正前刑法第50條、刑法第53條及刑事訴訟法第477條第1項分別定有明文。
㈡行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查刑法第50條於民國102年1月23日修正公布，並自同年月25日施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正為：「（第1項）裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（第2項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形者，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑外，已不得併合處罰之。參諸刑法總則編第7章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將受刑人所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於受刑人是否有利，仍應依個別情狀斟酌之，依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，是否依刑法第51條定應執行之刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰之。經比較結果，以修正後之規定較有利於受刑人，應適用修正後刑法第50條之規定，為得否定其應執行刑之依據。準此，合於數罪併罰之數罪，其中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，須經受刑人請求檢察官聲請，始得依第刑法第51條第5款之規定定其應執行之刑。
㈢法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限
，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限，法院為裁判時，二者均不得有所踰越。故在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院80年度臺非字第473號判例及93年度臺非字第192號裁判要旨參照）。本案受刑人羅佳容所犯如附表編號1至2及編號3至4所示案件，業經本院102年度聲字第561號及102年度交上訴字第84號判決分別定應執行有期徒刑4月及1年7月確定，有臺灣高等法院被告前案記錄表可按。依前開說明，本院為最後事實審法院就附表編號1至4所示案件再為定應執行刑之裁判時，自應受前開裁判所為定應執行刑內部界限之拘束。
㈣依上所述，本案受刑人羅佳容犯如附表所示等罪，業經臺灣
臺南地方法院及本院分別確定在案，有如附表所示各該判決書各1份在卷可稽。雖受刑人羅佳容所犯附表編號1至2之罪所處之刑為得易科罰金之罪刑，而所犯附表編號3至4之罪所處之刑則為不得易科罰金之罪刑，依修正後刑法第50條第1項但書規定，原不得就附表編號1至4之罪刑定應執行刑。然受刑人羅佳容已於102年9月23日具狀向檢察官聲請定應執行刑，有聲請狀在卷可憑。茲檢察官依前開規定，向犯罪事實最後判決之本院，聲請就受刑人羅佳容所犯如附表所示各罪所處之刑，定其應執行之刑，本院審核認為聲請為正當，爰裁定如主文所示之應執行之刑。
㈤裁判確定前犯數罪而併合處罰之案件，有二以上之裁判，應
依刑法第51條第5款至第7款定應執行之刑時，最後事實審法院即應據該院檢察官之聲請，以裁定定其應執行之刑，殊不能因數罪中之一部分犯罪之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回。至已執行部分，檢察官於指揮執行時應如何處理，係另一問題，與定應執行刑之裁定無涉（最高法院47年臺抗字第2號刑事判例、88年度臺抗字第325號刑事裁定意旨參照）。本案受刑人羅佳容所犯如附表編號1所示之罪，雖業經臺灣臺南地方法院檢察署以101年度執字第5449號執行完畢，然揆諸前開裁判意旨，並無礙於與附表編號2至4所示之罪，合併定執行刑，附此敘明。
三、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、刑法第50條第2項（修正後）、刑法第53條、第51條第5款，作成本裁定。
中華民國102年10月28日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官林英志法官侯廷昌以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官翁心欣中華民國102年10月28日