裁判字號：最高法院92年台上字第1806號刑事判決
裁判日期：民國92年04月09日
裁判案由：違反著作權法
最高法院刑事判決九十二年度台上字第一八０六號
上訴人甲○○右上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年九月二日第二審判決（九十一年度上訴字第七六八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二一一一五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人即被告甲○○曾於民國八十九年三月七日因違反著作權法罪，經台灣台南地方法院判處有期徒刑三月，於八十九年四月十七日確定，並於同年六月十六日易科罰金執行完畢；又於八十九年七月十八日再因違反著作權法罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑六月，於八十九年十月十九日確定，並於同年十一月二十八日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，明知如原判決附表一所示之盜版音樂光碟片，係姓名年籍不詳之成年人未經同附表一所示著作權人之同意，而擅自重製之侵害著作權之物，竟基於意圖營利之常業犯意，於九十年間某日，以每片光碟片新台幣（下同）六十元至八十元之價格，買進上開盜版音樂光碟片及如原判決附表二所示之內容係有男女裸露全身、性器官相互撫慰、口交、性交、射精及精液流出等具體描述男女性行為過程等猥褻畫面之色情光碟片後，隨自九十年間某日起，在高雄縣不固定夜市擺設攤位陳列，以盜版音樂光碟每片一百元、色情光碟每片五十元、一百元、一百五十元、二百元不等之價格，販賣並交付予不特定人，並以之為生活主要憑藉，而資為常業。嗣於九十年五月五日二十三時二十分許（起訴書誤載為五月六日三時許），甲○○於某不詳夜市收攤後，駕駛車號0000000號自用小客貨車（箱型車）內裝載其所有供販賣所用之前開附表一、二所示之光碟片及標示牌、擺設攤位之桌子、電燈及音響等物，於行經高雄縣○○鄉○○路阿蓮加油站前時，因員警於該處實施路檢，甲○○見狀乃迴車往田邊小路閃避，嗣經警發覺可疑，自後追趕，旋經警於其所駕駛之上開箱型車上查獲，並扣得如原判決附表一所示之盜版音樂光碟片共二百六十二片及附表二所示之色情光碟片一百零一片等情，因而撤銷第一審之判決，改判依想像競合犯之規定，從一重仍論處上訴人以明知為侵害著作權之著作物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠科刑之判決書，對於犯罪事實，必須詳加認定及記載，而後於理由內敍明其認定犯罪事實所憑之證據及理由，方足資為論罪科刑之依據；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。原判決以上訴人「自九十年間某日起，在高雄縣不固定夜市擺設攤位陳列，以盜版音樂光碟每片一百元、色情光碟每片五十元、一百元、一百五十元、二百元不等之價格，販賣並交付予不特定人，並以之為生活主要憑藉，而資為常業」（事實欄），據以認定上訴人有「以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業」犯行，無非以「警員 林坤芳 於原審審理時到庭結證稱：當時我們在路上路檢，被告看到我們後車子就回頭，並開到路旁的田間小路，我們就去追，追到後發現他車上有盜版光碟片。（問：當時查獲的時候，這些盜版光碟放置的情形？）盜版光碟片他是用紙箱裝在一起，也有標示牌，這些標示牌都是在被告車上找到的，車上還有擺地攤的桌子、電燈及音響，查獲的時候，被告跟我說盜版ＣＤ是在夜市賣的等語。由證人林坤芳上開證詞，可見被告確因販賣扣案之盜版及色情光碟片之情事，見警臨檢，心中畏懼，始迴車轉向田間小徑行駛，以避開員警查緝至明。」「再被告甲○○為警查獲時車上除載有前開附表
一、二所示之光碟片外，並載有標示牌、擺設攤位之桌子、電燈及音響等物，此有查獲後之照片多幀附於警卷足憑，而被告甲○○亦不否認為警查獲時其車上除附表一、二之光碟片外，確尚有標示牌、擺攤位之桌子、電燈及音響等物，而標示牌、擺攤位之桌子、電燈及音響等物均係供販賣盜版及色情光碟所用之物，顯見被告甲○○確有販賣盜版光碟之行為無疑。」（原判決理由欄㈣㈤）。然上訴人自偵查、第一審、原審均否認有「販賣並交付盜版音樂光碟」行為，本件亦非於販賣或交付該盜版音樂光碟之際為警查獲，警員之證言則僅足以證明上訴人有載運扣案物品迴車避免警員查獲情事。另警員林坤芳雖證稱「查獲的時候，被告跟我說盜版ＣＤ是在夜市賣的」等語，惟該證言尚非詳盡具體，上訴人既已否認，亦應佐以其他證據始足為上訴人不利之證明。至上訴人縱為警查獲「標示牌、擺攤位之桌子、電燈及音響等物」，且標示牌、擺攤位之桌子、電燈及音響等物均係「可」供販賣盜版及色情光碟所用輔佐之物，然與警員之證言似均無從證明上訴人有「自九十年間某日起」販賣並交付盜版音樂光碟行為，原判決據為上開認定，已嫌率斷。㈡原判決理由欄說明「扣案如附表一所示之盜版音樂光碟片係擅自重製如附表一所示著作財產權人之著作財產權之物之事實，已據被告於警訊坦承不諱，並經告訴人之代理人 林英傑 於警訊指訴綦詳，並有告訴人提出之音樂光碟片封面（套）附於警卷足稽」（理由欄㈠），據以認定如原判決附表一所示之盜版音樂光碟片係擅自重製同附表一所示著作財產權人之著作財產權之物。然警訊卷內並無告訴代理人所提出音樂光碟片封面（套），有警訊卷可稽，而第一審告訴代理人 張昌政 於九十年五月十六日提出之告訴狀所附「音樂光碟片封面（套）」（外放），則似僅為如原判決附表一（編號一至一０一），一至三、六、八、九、廿至廿四、廿六至廿八、卅四、卅九、四八、五五、五六、六一、六五、六六、六
八、七０、七二、八四、八五、八九、九一等之相關證明資料，其餘部分則無其他證明文件可資證明各該音樂光碟之歌曲確為該附表一著作財產權人所有，該部分事實如何？是否確如代理人指訴情形？原審未予調查、釐清即遽為認定，自欠允洽。又依原判決附表一記載，扣案盜版音樂光碟似為二百七十二片，原判決事實、理由欄認僅二百六十二片，並據為沒收之宣告，亦非一致。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。原判決關於上訴人依想像競合犯規定另犯刑法第二百三十五條第一項販賣猥褻物品罪部分，基於審判不可分之原則，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年四月九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官呂永福法官蕭仰歸右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年四月十六日
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