臺灣高雄地方法院91年度重國字第2號民事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院91年重國字第2號民事判決

裁判日期：民國92年01月23日

裁判案由：損害賠償

臺灣高雄地方法院民事判決九十一年重國字第二號
原告德寶營造股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 黃順天 律師被告高雄市政府工務局下水道工程處法定代理人甲○○訴訟代理人 黃勇雄 律師複代理人 楊雪貞 律師右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、原告起訴主張：被告辦理高雄市九如污水次幹管管線工程（以下簡稱系爭工程）採購招標時，原告以新台幣（以下同）一億三千五百萬元投標。詎被告以原告開立高雄銀行支票為押標金，漏未於票面加記「禁止背書轉讓」字樣為由，將原告所投之標案視為無效標，致由第二順位標價一億三千六百九十八萬元得標，原告不服，遂依政府採購法規定向行政院公共工程委員會（以下簡稱公共工程委員會）提出申訴，案經公共工程委員會以訴九０二三二號審議判斷被告認定原告為無效標部分撤銷，則原告自屬右開工程案之最低標。茲以：
（一）按公開招標，若係採取最低標或最高標之方式決標者，招標單位所為招標之意思表示應屬要約，投標者為最低標或最高標之表示即係承諾，於決標時意思表示合致，契約因而成立，此為最高法院九十年台上字第二六二判決所揭示。本件工程標案係採最低標之決標方式，而原告係系爭工程標案之最低標，依前揭說明，原告與被告間就系爭工程之契約應於決標時即因意思表示合致而成立。次按因可歸於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，並得解除契約，民法第二百二十六條及第二百五十六條定有明文。本件兩造就系爭工程契約已有效成立，業如前述，然被告已將系爭工程交由第二順位之投標者施作，就被告而言，已不能履行兩造之契約，且被告亦已拒絕履行契約，原告自得依上揭規定，請求被告賠償及解除契約。雖原告已以存證信函解除契約，惟依民法第二百六十條規定，並不妨礙損害賠償之請求，退而言之，若前揭情形尚不能謂被告係給付不能，則被告亦已遲延給付，且原告已催告被告履行，原告亦得依民法第二百三十一條、第二百六十條規定請求損害賠償。
（二）又按公務員執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第二條定有明文。而政府採購法係屬公法，該法第三十條第二項及第三項分別規定：「押標金及保證金應由廠商以現金、銀行本票或支票、保付支票...為之」「押標金、保證金及其他擔保之種類、額度及繳納、退還、終止方式，由主管機關定之」，公共工程委員會依上揭規定訂定之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第七條第一項規定：「押標金或保證金以銀行本票、支票或保付支票繳納者，應為即期並機關為受款人」（九十年八月二十四日修正前之內容）。上開規定均無「票據應加註禁止背書轉讓」之明文。被告係招標機關自應知悉上開規定，卻以原告供為押標金之高雄銀行支票漏未於票面加記「禁止背書轉讓」字樣為由，將原告所投之標案視為無效標，案經公共工程委員會判定為違法，已如前述，則被告機關主辦之公務員於執行招標職務行使公權力時，顯已因故意或過失不法侵害原告之權利，原告自得依國家賠償法第二條及第九條規定請求被告賠償損害。而原告已依同法第十條規定以書面向被告請求，被告拒絕賠償，原告自得訴請被告賠償損害。
（三）末按損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限：依通常情形或依已定計劃設備或其他情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條定有明文。本件原告投標價為一億三千五百萬元，而原告八十九年度經會計師簽認之平均營業毛利為百分之十，則本件預期利益以投標價百分之十計算，應屬合理，從而，原告所受損害及所失利益為一千三百五十萬元等語。
為此，依國家賠償法第二條及民法債務不履行之規定擇一請求被告賠償損害。並聲明：⑴被告應給付原告一千三百五十萬元，及自九十年十一月二十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。⑵訴訟費用由被告負擔。⑶原告願供擔保請准宣告假執行。
對被告之答辯則陳述：
１．行政機關之行為係屬公法抑或私法性質，其區分標準學說上大體有意思說、利益說、主體說、新主體說。通說採新主體說，即依規範該行為之法規，並非任何一般人皆可為該行為之權利或義務主體，而必須並且僅能由統治權主體或行政官署擔當權利或義務主體者，該法規為公法法規，依該法規所為之行為，為公法行為。而政府採購法適用之主體係以行政官署為限，則政府採購法顯為公法法規，依政府採購法所為之行為，為公法行為。被告機關主辦公務員於執行招標職務行使公權力時，顯因故意或過失不法侵害原告之權利，原告自得依國家賠償法第二條及第九條規定，請求被告賠償損害。
２．政府採購法第五十二條規定：「機關辦理採購之決標應依下列原則之一辦理，並載明於招標文件中：一、訂有底價之採購，以合於招標文件規定，且在底價以內之最低標為得標廠商...」，本件係訂有底價之採購，被告於採購注意事項第四點「決標作業－（一）－１．基本決標原則：標價以工程標單上中文大寫總價為準，經審理以合於招標文件規定且在底價以內之最低標價廠商，『且無標價偏低，顯不合理，有降低品質，不能誠信履約之虞其他特殊情形者』，為得標廠商...」，顯已違反上揭規定之決標原則，又本件原告之投標金額為一億三千五百萬元，被告所認之得標金額為一億三千六百九十八萬元，兩者僅相差一百九十八萬元，顯見原告之標價亦無「標價偏低，顯不合理，有降低品質，不能誠信履約之虞其他特殊情形者」。
３．被告辯稱原告之標單並未開封云云，惟原告之標單已到達被告，亦即原告以一億三千五百萬元投標之意思表示已達到被告，依民法第五十九條規定，該意思表示已生效力，被告違法將原告之標單處分為無效標之認定，既已遭公共工程委員會撤銷，則原告所投之一億三千五百萬元，顯為本件採購之最低標，為得標廠商。另參照政府採購法第六十五條「得標廠商應自行履行工程...」；第六十八條「得標廠商就採購契約對於機關之價金或報酬請求權，其全部或一部得為權利質權之標的」之規定，本件兩造於決標時契約即為成立。
４．一般公共工程採購案之投標須知均無要求投標廠商開立之支票應加註「禁止背書轉讓」之規定，原告因此未注意本件之投標須知有上揭「應加註禁止背書轉讓」之規定，故未就招標文件異議。被告於決標時以原告開立之高雄銀行支票漏未於票面加記「禁止背書轉讓」字樣為由，將原告所投之標視為無效標後，原告即於政府採購法第七十五條第一項第三款規定之期間內，對於本件採購之過程、結果提出異議，案經公共工程委員會認定原告之異議及申請均屬合法。被告以原告未就招標文件提出異議為由，辯稱原告之異議及申請違法云云，顯有誤會。
５．被告於原告提出異議或申訴後，自應注意就原告所提者是否有理由審慎評估，若有理由即應依政府採購法第八十四條規定自行撤銷、變更原處理結果，詎被告於收受原告提出之異議後，仍堅持己見，未作任何評估，即否定原告之異議，則被告違法認定原告之標單為無效標在先，嗣又疏未評估原告之異議，本件被告機關承辦之公務員於執行招標職務行使公權力時，顯有過失或故意，至為明顯，並不因原告請求系爭工程決標應予撤銷之申訴不合法定程式而受影響。
６．按標價是否偏低，係以底價為判斷基準，非以預算書之預計金額為判斷基準，此觀行政院公共工程委員會頒行之「依政府採購法第五十八條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序」自明。本件系爭工程之預計金額為二億二千六百萬五千元，核定底價為一億七千三百六十六萬六千九百九十八元，被告以預計金額為基準，指原告之投標價極度偏低云云，已有誤會，又本件被告所認之得標金額為一億三千六百九十八萬元，為底價百分之七十八．八七，低於底價百分之八十，惟被告於決標當日未經鑑定明細或其他鑑定，即認訴外人開源營造股份有限公司（以下簡稱開源公司）之最低標價一億三千六百九十八萬元雖屬偏低，並無「標價偏低，顯不合理，有降低品質，不能誠信履約之虞其他特殊情形者」，而原告投標之金額一億三千五百萬元，為底價之百分之七十七．七三，與被告認定之得標金額僅相差百分之一．０五，顯見原告之投標金額於決標時亦顯不合理，有降低品質，不能誠信履約之虞或其他特殊情形，自不容被告嗣後於兩造爭訟時，以評估原告投標明細之方式，任指原告之標價顯不合理。
７．被告高市工水一字第０九０００六二四二號函（即被證九）說明二後段記載「故請貴公司就編製預算書之預計金額詳細評估德寶營造股份有限公司之投標價額（含不合理之單價），提出『確實偏低顯不合理』書面評估」等語，則被告顯係預先提供其所需要之評估結果，要求其所謂之評估公司作出被告所需要之評估結果，且被告係以「編製預算書之預計金額」為基準，要求其所謂之評估公司評估原告之投標標價不合理，並非以底價為基準，是被告所提之評估報告顯非可採。
８．按政府採購法第七十四條原規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標、履約或驗收之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。但得標廠商與機關間之私法爭議，已提付仲裁、申請調解或提起民事訴訟者，不在此限」，因「履約」及「驗收」已有契約關係存在，屬私法之爭議，為使救濟制度單純化，於九十一年二月六日該條修正為「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴」，將原規定中已有契約關係之「履約」及「驗收」刪除。「履約」、「驗收」規定既經刪除，原規定但書「得標廠商與機關間之私法爭議，已提付仲裁、申請調解或提起民事訴訟者，不在此限」，已無實益，故亦予刪除。而第七十四條既已修正有關申訴之情形，不包括履約或驗收之私法爭議，因此第八十三條亦修正為：「審議判斷，視同訴願決定」，並刪除原第二項及第三項之規定，顯示廠商與機關間關於招標、審標及決係屬公法上之爭議。是本件被告機關將原告認定為無效標之審標行為係屬違法之公法行為，原告自得依國家賠償法之規定，訴請被告賠償損害。
二、被告則辯以：
（一）對原告主張債務不履行部分：
１．被告係於九十年六月十二日上午十時三十分舉行系爭工程公開開標，當場審查各投標廠商（含原告在內共計十一家廠商投標）之投標文件，發現竟誠建築股份有限公司（下簡稱竟誠公司）及被告所投之標違反招標文件之規定。查系爭工程之「高雄市政府工務局下水道工程處工程採購投標須知」（下簡稱投標須知）及「高雄市政府所屬各機關學校工程採購注意事項」（下簡稱採購注意事項），係系爭工程廠商投標之準則。該投標須知及採購注意事項係經被告之上級機關高雄市政府八十九年二月十五日高市府第八八一次市政會議審議通過，並由高雄市政府以八十九年二月二十一日高市府公字第五四五九號函頒適用，顯見該等內容係經市政會議審慎討論研議始訂定，並無不當或違法之處，亦非被告私行擅自訂定。原告既投標本件工程，且於投標前取得該等投標須知及採購注意事項，明確知悉被告係依據該等規定辦理投標開標之作業，自應信守該等規定。次以，上開投標須知第二十五條載明「投標廠商應依招標文件自行詳為估算其標價，倘對招標文件內容有疑義者，應於截止投標期限十日前，以書面送達本機關請求釋疑，本機關對該項疑義將於截止投標期限一日前書面答復」，又政府採購法第七十五條第一項第一款亦明文規定投標廠商對招標文件提出異議之權限。然原告自其領標至本件工程完成開標程序，均未曾對該等投標須知及採購注意事項之招標文件提出異議，從而，原告於投標時自應信守該等文件之規定。惟原告於投標系爭工程，卻違反上開採購注意事項第二點「押標金作業」－四－１－１－Ｄ「上述押標金屬票據者應填寫本機關為抬頭並劃線，發票人應加註禁止背書轉讓」之規定，於其所繳納之押標金之銀行支票，未依此規定加註「禁止背書轉讓」，依該採購注意事項第三點「開標作業」－五－１「未繳納押標金或未依注意事項第二點押標金作業第二款辦理者。視為無效標」之規定，被告所派主持公開開標之主持人當眾宣布原告所投之標為無效標，合於該招標文件之規定，並無違誤，且在場上級機關所派之監辦人員及列席人員與投標廠商（含原告）均未有任何異議。被告亦依該等招標文件有關之規定審查其他合法有效之投標單，並宣布得標廠商而決標，所有在場之廠商亦均無異議。
２．本件原告主張其所投之標為有效標，無非係以公共工程委員會訴九０二三二號審議判斷書為據，然該判斷書所為之判斷顯然不當且違背法律規定，不足引為有利於原告之證據，謹敘如左：
⑴依政府採購法第七十五條第一項第一款明定：「廠商對於機關辦理採購，認為
違反法令或我國所締結之條約、協定，致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向招標機關提出異義：一、對招標文件規定提出異議者，為自公告日或邀標日起等標期之四分之一，其尾數不足一日者，以一日計，但不得少於十日」，又同法第七十九條前段明定：「申訴逾越法定期間或不合法定程式者，不予受理」。又系爭投標須知第二十五條亦載明投標廠商對招標文件若有疑義，得請求釋疑之程序。經查，本件原告向公共工程委員會申訴之內容係：「查本工程投標須知所定注意事項第二點「押標作業」－四－１－１－Ｄ「上述押標金屬票據者應填寫本機關為抬頭並劃線，發票人應加註禁止背書轉讓」之規定因違反上開命令無效」，顯見原告係就招標文件規定內容違反命令（被告仍否認有違反情事）提出異議，依政府採購法第七十五條第一項第一款及上開投標須知第二十五條之規定，原告應於截止投標期限十日前提出異議。又系爭工程之招標公告係九十年五月十日，該公告內載截標期係九十年六月十二日上午八時三十分、開標時間係九十年六月十二日上午十時三十分。然原告至開標前均未曾對招標文件提出異議，遲至九十年六月十四日始提出異議，顯見原告提出異議之時間已逾法定期間，依上開政府採購法第七十九條之規定，公共工程委員會自應不予受理，詎該委員會竟予受理並為不利於被告之判斷，顯見該委員會受理原告之申訴，違反上開政府採購法之規定。
⑵又自該判斷書所載判斷理由九、之內容：「綜上所述，本件招標文件增加法規
所無之限制，且無助於規範目的之達成，不符比例原則之適當性原則，於法未合。申訴廠商主張：前開工程採購注意事項第二點『押標金作業』－四－１－１－Ｄ『上述押標金屬票據者應填寫本機關為抬頭並劃線，發票人應加註禁止背書轉讓。』及第三點『開標作業』－五－１：『未繳納押標金或未依注意事項第二點押標金作業第二款辦理者』之規定違法，非無理由」可見，該判斷書係就系爭工程之招標文件論斷其適法性，然原告就該招標文件適法性提出異議之時間係於系爭工程公開開標以後之九十年六月十四日，其提出異議之時間已逾法定之時限而不合法，該公共工程委員會率為作出此判斷理由，違背政府採購法第七十五條第一項第一款、第七十九條之規定彰彰明甚。
⑶又原告向公共工程委員會提出申訴亦有違反誠信原則之不當：按權利之行使，
不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條定有明文，如前所述，系爭工程之投標須知及採購注意事項係經被告之上級機關高雄市政府市政會議審議通過，並無不當或違法之處，且原告於投標時亦已取得該等文件，其若對該等招標文件認為有違背法令之處，自應依規定於法定期間內提出異議，俾便被告即時妥適處理，然迄至公開開標且決標時，原告均未曾提出異議，迨至九十年六月十四日始提出異議，後再於九十年七月三日向公共工程委員會申訴，請求被告撤銷其無效標之決定，原告先已違背招標文件之規定，又於被告決標時，對被告依招標文件之規定宣布其所投之標無效亦不提出異議，待被告依招標文件之規定宣布決標之後二日（即九十年六月十四日）始對招標文件提出異議，並向公共工程委員會提出申訴，顯見原告之異議及申訴均有違誠信原則。公共工程委員會未察，遽為判斷「原異議處理結果關於認定申訴廠商為無效標部分撤銷」，顯有未當。
⑷被告依前述決標結果，於九十年七月二日與得標廠商開源公司簽立承攬工程契
約在案，是以，被告與該得標廠商已依原告未曾爭執之招標文件之規定取得信賴利益，然上開委員會竟不為斟酌，而遽判斷「原異議處理結果關於認定申訴廠商為無效標部分撤銷」，參照司法院大法官會議釋字第五二五號就信賴保護原則之解釋意旨，可見該判斷書僅順應原告片面之請求而為判斷，有違背信賴保護原則之不當。
⑸又上開判斷書內所載判斷理由對於被告所提諸如：「申訴廠商（即原告）自承
疏忽違反須知規定且亦未依招標文件規定時限提出異議」、「系爭之招標文件規定確有所本及提述規範目的」、「得標廠商權益之維護」、「招標之公平」等多項陳述意見，均有未察，且亦未指明系爭招標文件規定究係違反何項政府採購法條款，卻僅以不符比例原則之適當性原則，認為於法未合，顯有失公允。再者，該判斷書之審議判斷理由曾提述：「九十年八月二十四日已增列『未填寫受款人者，以執票之機關為受款人』之後段規定，依舉重明輕法理，對於『已填寫受款人並劃線，但未加註禁止背書轉讓』支票，自更不得逕視為無效標」等語，此判斷理由顯有偏頗，蓋其判斷理由以九十年八月二十四日已增列之規定來否定之前（本件工程開標時間係同年六月十二日）辦理之招標作業，極不合邏輯，更且豈非使行政作為均呈不確定狀態？即隨時有可能以未來新規定指以前之作為均違法而否定其效力，有違誠信原則，顯有可議。
３．原告主張上開採購注意事項第二點押標金作業第四款一－（１）－D「上述押標金屬票據者應填寫本機關為抬頭並畫線，發票人應加註禁止背書轉讓」之規定，違反公共工程委員會八十九年六月八日（八九）工程企字第八九０一五九九三號令頒「政府採購錯誤行為樣態」第四點押標金保證金保證第六款，明定招標機關不得「拒絕接受未載明受款人之銀行支票」，而以此為由向被告聲明異議，經被告於九十年六月二十七日九０高市工水四字第六九二四號函覆其異議之結果，原告不服乃向公共工程委員會為申訴。然原告上開主張顯非可採，謹敘理由如左：
⑴政府採購法子法「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第七條第一項明確規定
：「押標金或保證金以銀行本行本票、支票或保付支票繳納者，應為即期並以機關為受款人」，足見原告所主張前述採購錯誤行為態樣「不得拒絕收受未載明受款人之銀行支票」之規定顯與上開作業辦法第七條第一項之規定相互矛盾。而上開採購注意事項為符合上開子法是項規定且基於避免廠商繳納押標金之銀行支票於投標寄送過程，遭冒領、丟失爭議，爰訂明「押標金屬票據者，應填寫本機關為抬頭並畫線，發票人應加註禁止背書轉讓」，確有依據，並無違法不當。
⑵再者，政府採購法係原則性規定，無法亦不可能鉅細靡遺大小全部規定，職是
，行政院公共工程委員會才刊行一大本「解釋範例」，況上開加註禁止背書轉讓之規定，係為執行上開辦法第七條第一項規定所作有利雙方權益之附帶規定，簡單易行，不涉限制競爭，亦未牴觸政府採購法任何條文。
４．原告引最高法院九十年台上字第一二六二號判決，主張系爭工程被告之招標係屬要約，原告投標為最低標係屬承諾，原告與被告間就系爭工程契約應於決標時即因意思表示合致而成立云云，亦非可採。本件兩造並未成立系爭工程承攬契約，謹敘理由如左：
⑴被告辦理系爭工程之採購招標，訂有前述投標須知及採購注意事項，詳細規範
投開標及於決標後得標廠商須再另行簽訂承攬系爭工程契約之各項辦理步驟及應遵行之方式，係屬較嚴謹之工程招標採購案件，與原告所舉之最高法院九十年台上字第一二六二號判決係單純就出租不動產之招標案情為論斷，係不相類似之案情，該判決自不足引為本件之依據，且該判決並非判例，並無拘束法院就個案為獨立判斷及認事用法之效力，從而，原告所引該判決不足引為其有利之證據。
⑵按最高法院六十二年台上字第七八七號判例明示：「查投標單載明『投標人今
願承包貴府工程，估計總價為七十六萬七千元』等語，此為被上訴人要約之表示，上訴人如欲承諾（決標）自須照被上訴人之要約為之」，依此足見工程招標案件之投標廠商向招標人所投之標單，係屬對招標人為要約，招標人同意廠商所投之標價，而對之為決標係屬承諾，職是，本件原告對被告之招標所投之標單，係屬對被告為「要約」，被告若同意其所投之標單而對其為意思表示為決標，即屬「承諾」。而本件被告並未對原告所投之標為決標之承諾，兩造之意思表示並未合致，從而可證本件兩造並未成立契約。原告主張：原告係系爭工程標案之最低標，兩造就系爭工程應於決標時即因意思表示合致而成立云云，顯屬無稽。
⑶本件被告辦理工程招標，所為對外公開招標之意思表示係屬「要約引誘」，非
屬要約。而投標廠商依據投標須知及採購注意事項向被告為投標之意思表示，係屬對被告為「要約」。被告對投標廠商認為符合該投標文件之規定，且同意其投標之標價，而對該投標廠商為決標之意思表示，係屬「承諾」。此觀本件被告公開採購招標所依據之投標須知及採購注意事項，所規定之內容即足證明，謹述如下：
①依政府採購法第四十八條之規定，機關辦理招標須有三家以上合格廠商投標
，始得依招標文件之規定為開標決標。而系爭採購注意事項第三點規定「開標作業－二辦理公開招標時，在開啟外封套前應有三家以上廠商符合下列各款情形，即可視為有三家以上合格廠商投標，並進行開標作業...」，是系爭工程須有三家以上合格廠商投標，被告始得進行開標作業。由此，足以證明被告公開招標之意思表示係屬「要約引誘」，投標廠商向被告為投標之意思表示係屬對被告為「要約」，被告若對符合投標文件所規定之廠商為決標之意思表示即屬「承諾」。若如原告所主張：投標廠商對被告為投標，係屬「承諾」，則豈非僅只一家廠商，或僅二家廠商為投標，被告就一定要進行開標作業，而同意決標。若如此，則上開政府採購法第四十八條之規定及系爭採購注意事項第三點豈非僅係具文。是以，依上開政府採購法及採購注意事項之規定觀之，被告對外公開招標之意思表示係屬要約引誘，投標廠商即原告對被告所為之投標意思表示係屬「要約」，應無疑義。
②又依前述採購注意事項第四點規定「決標作業－一－１基本決標原則：１標
價以工程標單上中文大寫總價為準，經審查以合於招標文件規定且在底價以內之最低標價廠商，且無『標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞其他特殊情形』者，為得標廠商...３基本決標原則１、２所稱最低標廠商如有二家以上之標價相同者，並未達比減價格次數上限，且均得為決標對象時，應由該等廠商比減價一次，以低價者決標。比減價後之標價仍相同或比減價格次數已達上限時，應當場由廠商按照標單編號順序抽籤決定得標廠商」，依此，足見系爭投標工程，投標廠商所投之標單縱使係在底價以內之最低價，並不必然即由其得標，仍應由被告認定無「標價偏低，顯不合理，有降低品質，不能誠信履約之虞其他特殊情形」者，始由被告決定決標。由此被告有完全自主決定決標與否之規定觀之，被告之決標之意思表示係屬「承諾」。原告主張投標廠商所為投標之意思表示係屬「承諾」云云，明顯與上開招標採購注意事項之規定有違，自不足採。
５．原告主張：被告認定其所投之標為無效標，經公共工程委員會審議判斷為撤銷，則其屬系爭工程標案最低標，兩造應該招標工程決標時成立系爭工程契約。然查，依上開審議判斷書所載內容，原告已無權利得標系爭工程，從而，原告主張兩造已於決標時成立系爭工程契約，顯屬無據，謹敘明如左：
⑴依該判斷書申請廠商申訴意旨欄記載原告之請求係：「一、招標機關於『高雄
市○○路污水次幹管管線工程』開標時，對申訴廠商所為無效標之決定應予撤銷。二、『高雄市○○路污水次幹管線工程』決標應予撤銷。三、申訴費用由招標機關負擔」，然該判斷書之主文係：「原異議處理結果關於認定申訴廠商為無效標部分撤銷。其餘申請不受理」。顯見該判斷係準對異議程序所為之判斷，並非對招標行為所作之判斷，該判斷並未如原告之請求：「撤銷開標時對原告所為無效標之決定」，更未撤銷系爭工程之決標。是以，依該判斷書主文所載，被告就系爭工程所為之決標並未經撤銷，則系爭工程決標由開源公司得標，被告與該公司簽訂系爭工程承攬工程契約自屬適法有效。
⑵進而言之，上開判斷書主文所載「原異議處理結果關於認定申請廠商為無效標
部分撤銷」，顯非撤銷被告在系爭工程於招標開標決標時所為之行為，而係僅針對被告九十年六月二十七日九０高市工水四字第六九二四號函之異議處理結果所為之判斷，並未對被告於系爭工程之招標、開標、決標行為為判斷，更且於判斷理由欄第十項載明：「十、至於申請廠商請求『高雄市○○路污水次幹管管線工程』決標應予撤銷及申訴費用由招標機關負擔等節...按前項訴求未於異議時提出...」，而認定其申訴不合法，並作成不受理之判斷。可見上開判斷並未認定被告所為之開標、決標有違法並為撤銷，而本件決標、得標者係開源公司，非係原告，是原告主張兩造於決標時成立系爭工程契約云云，顯屬無稽。
⑶又審議判斷，視同訴願決定，政府採購法第八十三條定有明文。上開判斷書末
亦註明「本審議判斷視同訴願決定。關於申訴不受理部分，申訴廠商不服者，得於本審議判斷書送達之次日起二個月內依法向高雄高等行政法院提起行政訴訟」，如前所述，前開審議判斷就原告申訴請求撤銷決標行為，認定其申訴不合法而做成不受理之判斷。原告並未於法定期間依法向行政法院提起行政訴訟，足證該審議判斷已確定，原告自不得再爭執被告決標予開源公司承攬系爭工程有違法或不當。原告更無權據以主張其所投之標價最低，而與被告成立系爭工程契約。
６．依政府採購法第五十二條規定：「機關辦理採購之決標應依下列原則之一辦理，並應載明於招標文件中：一、訂有底價之採購，以合於招標文件規定，且在底價以內之最低標為得標廠商...」，此規定僅係原則。又依同法第五十八條規定：「機關辦理採購採取最低標決標時，如認為最低標廠商之總標價或部分標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，得限期通知該廠商提出說明或擔保。廠商未於機關通知期限內提出合理之說明或擔保者，得不決標予該廠商，並以次低標廠商為最低標廠商」，兩相參照，足見政府採購法對訂有底價之採購，縱投標廠商所投之標在底價以內之最低標，並非明定絕對應由該投標廠商為得標廠商。從而，本件系爭工程之採購注意事項第四點「決標作業－一－１基本決標原則：１標價以工程標單上中文大寫總價為準，經審查以合於招標文件規定且在底價以內之最低標價廠商，且無『標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞其他特殊情形』者，為得標廠商...」，並無違反政府採購法之規定。原告主張本件系爭工程之採購注意事項之該規定違反政府採購法第五十二條之規定云云，顯非可採。
７．原告所投之標單，經被告於九十一年四月二十六日高市工水一字第０九一０００六二四二號函送系爭工程之設計監造單位美商傑明工程顧問份有限公司台灣分公司審酌後，認定原告所投標價偏低，顯不合理，有降低工程品質及對被告權益保障不足之虞，此有該公司九十一年五月七日九一傑字第三二０四０五０七號函可證。又系爭工程係訂有底價之採購招標，原告所投之標價為底價之百分之七十七點七三既為原告所自認，依政府採購法施行細則第七十九條第一款：「本法第五十八條所稱總標價偏低，指下列情形之一：一、訂有底價之採購，廠商之總標價低於底價百分之八十者」之規定，顯見本件原告之標價確屬偏低無疑。又依原告所提出之「政府採購法第五十八條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序」項次四之機關執行程序「三...即使最低標願意承做，也願意提出差額保證金，機關仍可不決標予最低標...」之規定，本件被告不決標予原告，並無不當。原告主張其係最低標，為系爭工程之得標廠商云云，顯屬無稽。
８．依上開投標須知第十三條第一款之規定：「十三、投標廠商投寄標單應依下列辦理：一應使用本機關所發之工程標單、詳細表，依格式填寫，裝入本機關所發之標單封內，再予密封」，第十四條規定：「開標作業及決標作業方式詳見注意事項第三、四點規定」，再依採購注意事項第三點開標作業「二辦理公開招標時，在開啟外封套前應有三家以上廠商符合下列各款情形，即可視為有三家以上合格廠商投標，並進行開標作業...四開標前如合格廠商家數符合規定，即進行開啟標封作業，其程序係先開啟證件封，經審查合格者，再開啟標單封」。自上述規定，足見參與投標之廠商，其投標金額均係密封，必待被告公開開啟其等密封之標單封，斯時始得謂該廠商投標金額之意思表示始對被告發生效力。並非如原告所主張，以其標單到達被告，即認為其以一億三千五百萬元投標之意思表示已生效力。是以，本件被告於九十年六月十二日上午十時三十分舉行公開開標時，原告之標單封因其所投之標為無效標而未開封，其已無權得標，更無與被告成立承攬系爭工程契約之可能。
９．系爭工程投標廠商，縱經被告決定為決標，該得標廠商在未依投標須知等文件之規定與被告簽訂工程承攬契約前，仍不因其得標即可視為等於兩造已成立工程承攬契約。此觀投標須知第二十三條明定：「得標廠商於決標後次日起算二十日內攜帶依本須知第十三點、第二十一點、第二十二點規定應繳納證件（正本）、與登記印鑑相符之印章，至本機關完成簽約手續。簽訂契約時詳細表、單價分析表所列各項目之單價，應按本機關原列預計單價，以決標金額與預計金額比例調整之」及採購注意事項第五點之四：「履約保證金及差額保證金均應於期限內繳足，再憑訂立承攬契約」，即足證明決標得標廠商若未依投標文件所訂之內容之規定，與被告簽訂工程承攬契約，尚不能謂已與被告成立系爭工程承攬契約。從而可證，原告主張系爭工程招標於決標時即與其成立系爭工程契約云云，顯不足採信。
１０．又查參與投標而未得標者，其押標金由被告退還。而「得標廠商則應俟保證金繳納作業完成且無應辦事項後，憑據向本機關辦理押標金無息發還。」此經採購注意事項第二點之四「押標金繳納及處理方法」－１－２訂明甚詳。顯見得標廠商須繳納履約保證金後，始得請求返還其押標金。而查本件原告於開標當日即向被告申請領回其押標金，被告亦已退回其押標金，顯見原告亦自認其未得標，始向被告申請領回其押標金。
１１．原告向行政院公共工程委員會申訴請求之內容其中之一項為「高雄市○○路污水次幹管管線工程決標應予撤銷」，然經該委員會審議判斷不受理。足證該委員會亦認定本件被告就系爭工程之決標並未違法，原告主張其為最低標決標已與被告成立系爭工程契約云云，顯不可採信。
１２．綜前所述，被告並未與原告成立承攬工程契約，被告亦無原告所主張對其負有債務不履行之責任，從而原告依債務不履行之法律關係請求被告賠償，顯無理由。
（二）對原告主張國家賠償部分：
１．本件被告就系爭工程公開招標，係機關採購行為之性質，屬私經濟行為，非屬公權力之行使。又按所謂「行使公權力」，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言（最高法院八十年台上字第五二五號民事判決參照）。本件被告機關辦理系爭工程公開招標，所屬承辦人員辦理招標之行為，非在行使國家統治權力，而係一般民事採購行為，與國家賠償法第二條所定行使公權力不符，原告主張被告所屬人員行使公權力云云，顯非可採。
２．被告所屬人員辦理招標行為，均適法有效，且依原告於開標前均不爭執之投標須知及採購注意事項之規定辦理，並無故意或過失致侵害原告權利之情事，已如前述。從而，原告請求國家賠償顯無理由。
３．又行政院公共工程委員會所編製「政府採購法逐條釋例彙編一」第八五－一頁登載台八十九處會字第○○二四八號函之解釋，亦認為機關採購行為性質，屬私經濟行為，非屬公權力之行使，不適用國家賠償法相關規定。是足見本件原告請求國家賠償並無理由。
（三）對原告主張之損害賠償額部分：
１．原告主張平均營業毛利，顧名思義，即須有營業始有毛利，亦即須投入營業成本始能產生利潤。而本件原告僅單純為投標行為，其於尚未確定能得標承攬系爭工程前，根本尚未投入營業成本，又何來產生利潤？況原告又已領回其押標金，其並無受損害可言。從而，原告以其平均營業毛利引為計算其可預期獲利，顯不可採。
２．又營建業對工程之施作，常伴有高風險存在，此觀每件工程之施作，均有向保險公司投保工程險即明，是故，並不見得所承攬之工程均可獲利，尤其系爭工程被告核定之底價係一億七千三百六十六萬六千九百九十八元，而系爭工程得標承攬施作之開源公司得標承攬價格係一億三千六百九十八萬元，已確屬偏低，開源公司承攬系爭工程是否能獲利，已非無可疑，而原告又自認其投標價較該開源公司低，則若由原告施作，是否能獲利，更較該開源公司困難，足徵原告主張其可獲得預期利益，顯屬無稽，不足採信。
３．況本件系爭工程係屬地下污水管線工程，施作困難度較地上建築更高，倘施作進度控管不佳，或有意外工安事故發生，輕者將受違約罰款，重則解除契約沒收履約保證金而虧損，足證本件系爭工程不可能於施作未完成前，即得確信承攬施作之廠商應可獲利。從而可證本件原告主張其可獲得預期利益一千三百五十萬元云云，顯非事實，不足憑信。又原告請求自民國九十年十一月二十八日起至清償日止之法定利息亦無理由，且不適法。
並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶若受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、兩造不爭之事實：
（一）被告於九十年六月十二日上午十時三十分舉行系爭工程開標程序，原告及竟誠公司因繳納押標金之票據未加註「禁止背書轉讓」，經被告認定違反上開採購注意事項第三點第五項第一款規定，投標無效，被告並宣布開源公司得標，原告在場並未異議。
（二）原告於九十年六月十四日以上開注意事項第二點押標金作業第四款１－（１）－D「上述押標金屬票據者應填寫本機關為抬頭並畫線，發票人應加註禁止背書轉讓」之規定違反公共工程委員會八十九年六月八日（八九）工程企字第八九０一五九九三號令頒「政府採購錯誤行為樣態」第四點押標金保證第六款「招標機關不得拒絕接受未載明受款人之銀行支票」之規定而無效為由，向被告提出異議。被告於同年六月二十七日以九０高市工水四字第六九二四號函通知處理結果「貴公司之異議主張歉難接受」。原告乃於法定期間內向公共工程委員會提出申訴，求為撤銷被告就系爭工程於開標時對原告所為無效標之決定及被告就系爭工程決標之決定。經該會於同年十月二十二日以訴九０二三二號審議判斷就原告審標申訴部分認「本件招標文件增加法規所無之限制，且無助於規範目的之達成，不符比例原則之適當性原則，於法未合」，而諭知「原異議處處理結果關於認定申訴廠商為無效標部分無效」，其餘申訴部分則不受理。原告對於該審議判斷並無提起行政訴訟。
四、得心證之理由：本件所應審究者，在於：（一）兩造間就系爭工程有無承攬契約關係存在？（二）被告所屬人員認定原告之投標為無效標，是否為執行職務行使公權力之行為？被告所屬人員有無故意或過失？
（一）兩造間就系爭工程有無承攬契約關係存在？
１．按九十一年二月六日修正後政府採購法第七十四條、第八十二條分別規定：廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章之規定提出異議及申訴；審議判斷，視同訴願決定。又訴願法第一條第一項明定：人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願，但法律另有規定者，從其規定，此為訴願法第一條第一項所明定。準此，足徵行政機關所為審標、決標之決定，係屬行政處分。又參照修正前政府採購法第七十四條係規定：廠商與機關間關於招標、審標、決標、履約或驗收之爭議，得依本章規定提出異議及申訴；而修正前同法第八十二條係規定：審議判斷依其性質，得視同訴願決定或調解方案。職是，以上開二法條修正後，僅將關於履約、驗收之爭議排除於得適用該法所定之異議、申訴等行政救濟程序之外，且將審議判斷之性質明確定位為訴願決定，益見僅締約後之履約、驗收係屬民事之債務履行行為，招標、審標、決標則為行政處分，先予敘明。
２．其次，按廠商對於機關辦理採購，認為違反法令或我國所諦結之條約、協定，致損害其權利或利益者，得於下列期限以內，以書面向招標機關提出異議：...對採購之過程、結果提出異議者，為接獲機關通知或機關公告之次日起十日，其過程或結果未經通知或公告者，為知悉或可得而知悉之次日起十日，但至遲不得逾決標日之次日起十五日，政府採購法第七十五條第一項第三款定有明文。茲原告僅對被告於系爭工程開標程序中認定其之投標文件為無效標部分提起異議，並未對決標之決定提起異議，有原告九十年六月十四日00-0000-000號函可按，且公共工程委員會上開審議判斷理由第十點亦論敘「至於申訴廠商請求『高雄市○○路污水次幹管管線工程』決標應予撤銷...按前項訴求未於異議時提出...非本件申訴案所應審究，依政府採購法第七十九條『申訴不合法定程式者，不予受理』...應不予受理」等詞，而原告亦未對上開審議判斷提起行政訴訟。是以，足認被告所為上開決標之決定，因原告未於法定期間內異議，且無其他投標廠商異議，而仍存立。至公共工程委員會就原告申訴之審標異議部分固審議判斷：「原異議處處理結果關於認定申訴廠商為無效標部分無效」，此有上開審議判斷書可按，惟依上開審議判斷主文之文義，該委員會所撤銷者，係被告就前揭異議所為之處理，並非撤銷被告原於開標程序中所為無效標之認定，是尚難認被告所為該審標之決定業經撤銷。況且，縱認公共工程委員會係撤銷被告所為審標之決定，惟審標、決標爭議係個別獨立之爭議標的，此觀諸政府採購法第七十四條、第八十二條之規定明甚，且上開委員會於審議判斷理由內就原告所申訴之審標及決標決定，亦係分別判斷，並認原告關於決標決定之申訴不合法定程式，不予受理等情，業敘如前，是以，上開委員會撤銷被告之審標決定，並不當然產生撤銷被告原決標決定之效力。據上，足認被告之原決標決定迄仍存立，未經撤銷或變更。
３．再者，上開投標須知第二十三條明定：「得標廠商於決標後次日起算二十日內攜帶依本須知第十三點、第二十一點、第二十二點規定應繳納證件（正本）、與登記印鑑相符之印章，至本機關完成簽約手續...」，又上開採購注意事項第五點之四規定：「履約保證金及差額保證金均應於期限內繳足，再憑訂立承攬契約」。準此，足徵得標廠商僅係享有就系爭工程與被告締訂承攬契約之權利，不因得標而當然與被告成立承攬契約關係。
４．承前，被告之原決標決定迄仍存立，未經撤銷或變更，原告非得標廠商，並無與被告締訂承攬契約之權利。而原告不曾與被告就系爭工程締訂承攬契約，亦為兩造所不爭。職是，兩造間自無承攬關係存在。至原告陳稱：公開招標若係採取最低標或最高標之方式決標者，招標單位所為招標之意思表示應屬要約，投標者為最低標或最高標之表示即係承諾，於決標時意思表示合致，契約因而成立，系爭工程招標案係採最低標之決標方式，而原告係系爭工程標案之最低標，原告應於決標時即因意思表示與被告合致而成立契約云云。惟行政機關之招標、審標、決標行為均屬行政處分，業如前述，是被告之決標行為並非民事法上之承諾，無從與原告成立契約。抑且，縱認決標行為係屬承諾，被告就系爭工程係決定由開源公司得標，其意思表示合致之對象，係開源公司，而非原告，且被告迄未撤銷該承諾之意思表示或另向原告為承諾之意思表示，從而，本件兩造間亦無契約成立之可言。據上，原告前揭主張，無可憑取。被告辯稱兩造就系爭工程無承攬關係存在，堪予採取。
（二）被告所屬人員認定原告之投標為無效標，是否為執行職務行使公權力之行為？被告所屬人員有無故意或過失？
１．按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第二條第二項定有明文。而所謂公權力之行使係指國家或公共團體之作用中，除開私經濟作用及營造物之設置或管理以外之作用而言，包括所謂非權力作用在內。茲招標、審標均係行政處分，已如前述，並非私經濟之作用，亦非營造物之設置或管理，自屬公權力行使之行為。是以，被告抗辯系爭工程之招標係屬私經濟行為云云，顯不足採。
２．原告主張：政府採購法第三十條第二項、第三項及押標金保證金暨其他擔保作業辦法第七條第一項均無「票據應加註禁止背書轉讓」之規定，被告所屬人員卻以原告供為押標金之高雄銀行支票漏未於票面加記「禁止背書轉讓」字樣為由，將原告所投之標案視為無效標，案經公共工程委員會判定為違法，則被告所屬人員執行職務行使公權力時顯有故意或過失云云。然查，系爭工程之招標準則為上開投標須知及採購注意事項，此為兩造所不爭，而上開投標須知、採購注意事項係經被告之上級機關高雄市政府於八十九年二月十五日高市府第八八一次市政會議審議通過，並由高雄市政府以八十九年二月二十一日高市府公字第五四五九號函頒自八十九年三月一日公告之案件開始適用，此有該投標須知及採購注意事項在卷可按。是以，上開投標須知、採購注意事項均係被告上級機關所制定之行政規則，被告自應遵循，準此，被告以上開投標須知、採購注意事項為系爭工程之招標文件，其所屬人員並依據該採購注意事項第二點「押標金作業」－四－１－１－Ｄ「上述押標金屬票據者應填寫本機關為抬頭並劃線，發票人應加註禁止背書轉讓」及第三點「開標作業」－五－１「未繳納押標金或未依注意事項第二點押標金作業第二款辦理者。視為無效標」之規定，認定原告未於供為押標金之銀行票據內加註「禁止背書轉讓」而將原告之投標視為無效標，係依法令所為之行為，並無故意或過失可言。其次，被告僅為工程管理單位，法規之制定研擬非其業務範圍，無從期待其就行政規則之規定是否達成規範目的、是否合乎比例原則能予判斷認知。況且，按廠商對於機關辦理採購，認為違反法令或我國所締結之條約、協定，致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向招標機關提出異議：對招標文件規定提出異議者，為自公告或邀標之次日起等標期之四分之一，其尾數不足一日者，以一日計，但不得少於十日，政府採購法第七十五條第一項第一款定有明文，又上開投標須知第二十五條亦載明：「投標廠商應依招標文件自行詳為估算其標價，倘對招標文件內容有疑義者，應於截止投標期限十日前，以書面送達本機關請求釋疑，本機關對該項疑義將於截止投標期限一日前書面答復」，準此，原告領取招標文件後，如認上開投標須知、採購注意事項之規定有不符法規範目的或比例原則之情況，本得於上開法定期間或投標須知所定期間內提出異議或請求釋疑，惟原告自承其未注意上開採購注意事項有「應加註禁止背書轉讓」之規定，故未就招標文件異議等情（見九十一年四月十八日準備書（二）狀），則以原告未於開標前妥善運用上述法定或規定之機制促請被告就上開「應加註禁止背書轉讓」之規定是否合乎規範目的、比例原則重為考量，更無從認非法理專業之被告未排除上開採購注意事項可能滋生法理疑義之相關規定有何故意或過失可言。至原告另主張：被告於原告提出異議後，自應注意就原告所提者是否有理由審慎評估，若有理由即應依政府採購法第八十四條規定自行撤銷、變更原處理結果，詎被告於收受原告提出之異議後，仍堅持己見，未作任何評估，即否定原告之異議，被告所屬人員係有過失或故意云云，然觀諸原告九十年六月十四日異議函，其所爭執者，並非審標行為本身之錯誤或疏漏，如錯認數據或疏未查驗必要證件等，而係對審標所依據之準則即上開採購注意事項之規定認為無效。而對於招標文件之異議應於開標程序（即九十年六月十二日）之前提出，已如前述，又政府採購法第七十五條第二項規定：招標機關應自收受異議之日起十五日內為適當之處理，並將處理結果以書面通知提出異議之廠商，其處理結果涉及變更或補充招標文件內容者，除選擇性招標之規格標與價格標及限制性招標應以書面通知各廠商外，應另行公告，並視需要延長標期。乃政府採購法第七十五條第一項第一款、第二項之立法緣由，無非因招標係對不特定多數人之行政行為，如招標文件經變更或補充，自需於開標程序前使不特定多數人皆得知悉，並以之為審標、決標之準則，始能維持公平性。乃原告領標後迄至開標前，均未對招標文件提出異議，延至開標後之九十年六月十四日始提出異議，已如前述，與逾政府採購法所定異議期間，且縱令其異議為有理由，以當時開標程序業已終結，無從使其餘投標廠商知悉投標文件之變更，如被告撤銷原審標、決標之決定，將使遵守原投標文件之得標廠商蒙受不利，有違政府採購法上開二條項之規範意旨，反而欠缺適法性。職是，被告於接獲原告異議後未撤銷、變更原審標決定，亦無任何故意或過失。原告上開主張亦無可採。
３．據上，被告所屬人員認定原告之投標為無效標固屬公權力之行使，惟該審標決定係以被告之上級機關高雄市政府頒布之採購注意事項為準據，為依令行政之行為，而法規之研議非被告之業務範圍，無從期待被告能查知上開投標注意事項可能隱含之法理疑義，況且，原告本得於開標前循政府採購法、投標須知之相關規定促請被告變更或釋疑招標文件，卻未如此為之，是被告自無故意或過失可言。被告於開標後始就招標文件提出異議，已逾法定異議期間，縱令異議有理由，被告如撤銷原審標、決標決定將欠缺適法性，被告未予撤銷該兩項決定，亦無故意或過失。至公共工程委員會撤銷原異議處理結果關於認定原告為無效標部分，如原告認被告應據之撤銷原審標決定甚或決標決定，而不予撤銷，原告應另行訴願，或再依行政訴訟法之相關規定提起為特定行政處分之給付之訴，被告不予撤銷原審標或決標決定，無故意或過失可論，附此敘明。
五、綜上所述，原告主張兩造間就系爭工程有承攬契約關係存在，及被告所屬人員執行職務行使公權力有故意或過失，均無可採。從而，原告依民法債務不履行及國家賠償法第二條之規定，請求被告賠償損害，洵屬無據，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，故併予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法，無礙本件勝負之判斷，爰不一一論敘。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中華民國九十二年一月二十三日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法官甯馨右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十二年一月二十三日~B法院書記官林麗文