裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第78號刑事判決
裁判日期：民國98年01月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第78號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
現於臺灣雲林第二監獄執行中上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院97年度訴字第617號中華民國97年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署97年度偵字第860號、97年度毒偵字第962號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第361條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而提起上訴者，應提出上訴書狀，並敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），俾與第二審上訴制度在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決參照）。
二、㈠上訴人即臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上訴理由略以：「
⑴就被告施用第一級第二級毒品罪部分，認事用法均屬適當，應予維持；⑵就被告轉讓第一級毒品罪部分為無罪之判決，雖非無見，然證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院乃得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予以渲染之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1559號判例參照）。經查，本件證人 洪國政 於警詢及偵查中既已明確指證被告於民國96年12月中旬某日下午2時至3時許、同年12月底某日下午3至4時許，在南投縣草屯鎮敦和國小附近，分別無償轉讓第一級毒品海洛因若干予洪國政各1次，於原審審理中卻翻異其詞，然參以證人於97年4月11日警詢及偵查中已明確指證被告轉讓海洛因之事實，經檢察官於97年6月9日中再次對證人傳喚，證人亦為相同之陳述，參以證人於警詢時即陳稱大約於97年1月中旬開始自費在草屯療養院喝美砂銅，而於原審審理時，證人竟稱自己是幾十年前施用海洛因，即為不實之陳述，顯見證人於審理程序中所為之證述，均屬迴護被告之詞，實不足採。是原審就被告轉讓海洛因部分有上述之違誤，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決」等語。
㈡上訴人即被告甲○○上訴理由略以：「原判決以被告持有大
量一、二級毒品，毒癮極深，判處被告一級毒品1年，二級毒品10月，稍嫌過重。又判決時需審酌被告之身家背景，併入刑度之考量，被告為視障之人，又妻子精神異常，女兒智能障礙，家境堪憐，惟原審並未併入量刑之審酌，且科以重刑，實有造成情輕刑重之情形。且查證據原則，被告之犯行需有直接證據以證明其為犯罪事實，始堪認定，請求法院撤銷原審判決，並宣告對被告有利之判決」云云。
三、經查：㈠檢察官上訴意旨其中就被告轉讓第一級毒品罪部分以證人洪
國政於97年4月11日警詢及偵查中已明確指證被告轉讓海洛因之事實，經檢察官於97年6月9日中再次對證人傳喚，證人亦為相同之陳述，參以證人於警詢時即陳稱大約於97年1月中旬開始自費在草屯療養院喝美砂銅，而於原審審理時，證人竟稱自己是幾十年前施用海洛因，即為不實之陳述，顯見證人於審理程序中所為之證述，均屬迴護被告之詞，實不足採等語。惟查，原判決已於理由欄參、四項中敘明證人洪國政雖於警詢及檢察官偵訊時證稱被告甲○○分別於96年12月中旬下午2、3時許、96年12月底、下午3、4時許分別免費提供海洛因予伊施用（見偵卷第75-76頁、79-80頁），惟其於法院審理時翻異前詞，改稱：實際上我沒有從他那邊拿到毒品，我在檢察官那邊說的不是事實，因為偵訊時我想要趕快結束，快點回家，所以才故意為不實的陳述等語（見原審卷第106頁背面、第108-109頁），其證述明顯不一，是其先前證述被告有轉讓第一級毒品海洛因2次一節，是否可信已非無疑。又縱證人洪國政於警詢時曾稱被告甲○○有轉讓海洛因2次，其再於偵訊時稱被告曾無償轉讓毒品海洛因2次等情，惟證人洪國政於警詢、偵訊時之證言，仍為一個證據，不得互為補強證據，而仍需有其他證據以為補強。本件被告於97年2月17日凌晨1時許，經員警查獲其持有第一級毒品海洛因1包，然查獲時間係在被告轉讓第一級毒品海洛因時間即96年12月中旬、同年12月底之後，且已逾1個半月以上，被告於檢察官偵訊時復自承扣案毒品海洛因係於97年2月16日晚間8、9時，在台南縣○○鎮○○路旁所購買等語（見偵卷第86頁），故難執此為補強證據，據以認定被告於96年12月中旬、同年12月底，確有轉讓第一級毒品海因予證人洪國政2次。此外，復無其他人證、物證或通訊監察可資擔保證人洪國政於檢察官偵訊時之證述確屬真實，故本件尚無使本院之心證達到確信被告有轉讓第一級毒品與洪國政2次之行為。從而，公訴人前揭上訴理由所稱之事項，均經原審審酌，並於原判決理由中詳予說明，其認事用法，就形式觀之，並無違誤。另就被告施用第一級第二級毒品罪部分，檢察官提起本件上訴，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，揆諸首揭判決意旨，本件檢察官之上訴難認已合於法律上之程式。
㈡另上訴人即被告甲○○提起上訴，上訴理由僅泛稱原判決判
處被告一級毒品1年，二級毒品10月，被告認為稍嫌過重；又證據原則，被告之犯行需有直接證據以證明其為犯罪事實，始堪認定，且被告為視障之人，妻子精神異常，女兒智能障礙，家境堪憐，惟原審並未併入量刑之審酌，且科以重刑，造成情輕刑重，損及被告之權益云云。惟查，原判決於理由欄貳、ㄧ中業已敘明上訴人即被告甲○○於警詢、檢察官偵訊及本院審理時就施用一級、二級毒品乙節坦承不諱，有筆錄可參（見警卷第4頁、偵卷第14、91頁、原審卷第15頁背面），且被告於97年2月17日凌晨4時50分許採集之尿液，確檢出毒品嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，有長榮大學尿液檢驗確認報告、國道公路警察局第八警察隊涉嫌人尿液編號對照表1份在卷可憑。又扣案之碎塊狀檢品1包，經送法務部調查局檢驗結果，含有第一級毒品海洛因成分；扣案之晶體7包，經送內政部警政署刑事警察局、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，均含有第二級毒品甲基安非他命，此有法務部調查局97年5月5日調科壹字第09723022420號鑑定書、內政部警政署刑事警察局97年3月14日刑鑑字第0970027955號鑑定書、憲兵司令部刑事鑑識中心97年11月3日憲直刑鑑字第0970001665號鑑定書各1份附卷可稽。再扣案摻有白粉之香煙1支，經送法務部調查局檢驗結果，確含有第一級毒品海洛因成分，亦有法務部調查局97年10月7日調科壹字第09700412470號鑑定書1份在卷可參。此外，復有被告所有供施用毒品所用之含海洛因殘渣之夾鏈袋1只、國道公路警察局第八警察隊扣押物品目錄表1紙、照片3張附卷可稽，足見原審法院已詳述其所憑證據、認定理由之依據，從形式上觀察，原判決並無認定事實錯誤、或違背法令之情形可言。再者，原判決已於理由欄貳、二、㈣項下闡明審酌被告有多次施用毒品前科，有被告前案紀錄表1份在卷可按，猶不思徹底戒除惡習，再度施用第一、二級毒品，未見有何警惕及悔意，自有使其接受相當時期監禁處遇以教化性情之必要，惟念及被告僅國中畢業，智識程度不高，犯後復坦承有施用第
一、二級毒品之犯行，態度尚可，暨其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、其持有第一級毒品海洛因為碎塊，且純度高達69.31％，數量非少、持有第二級毒品甲基安非他命多達7包，總計重量不輕，顯見其施用第一、二級毒品之毒癮極深，情節較重等一切情狀下，就被告涉犯施用第一級、第二級毒品罪部分，分別量處有期徒刑1年及10月，已詳為審酌被告犯後之態度，從而原審就被告所犯上開之罪量處上開之刑，並無過重之違誤。乃被告未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決量刑有何不當或違法之事由，而以上開理由泛稱原判決不當，揆諸前開說明，其上訴理由，自難謂係具體理由。
㈢綜上，本件上訴人即被告甲○○及檢察官所提出之上訴理由
，均難謂係具體理由，不合上訴之法定要件，均應予駁回，並不經言詞辯論為之。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如
主文。中華民國98年1月22日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官陳珍如法官羅心芳以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡振豐中華民國98年1月22日