裁判字號：最高法院95年台上字第2319號刑事判決
裁判日期：民國95年04月28日
裁判案由：強姦
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二三一九號
上訴人甲○○選任辯護人 蔡淑媛 律師
陳意青 律師 林國明 律師上列上訴人因強姦案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年五月十九日第二審更審判決（九十三年度重上更㈡字第五三六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第四五五一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十六年三月十五日二十一時四十分許，駕駛車號00－0000號自用小客車行經台南市○○路○段及文安街旁之「韓城火鍋店」前，見林○○（年籍詳卷，下稱 林女 ）眼神呆滯，右腳不靈活，略為拖行，行動不便，獨自一人在路旁行走，認有機可乘，竟萌淫念，即對之謊稱為林女朋友之朋友，要載林女去玩，遭林女拒絕，竟以強拉之手段將林女推入車內，在市區繞行，剝奪林女之行動自由，至同日二十三時許將林女強行載往台南市○○路○段之蒙娜麗莎賓館，抵達後進入該賓館二０九號房內，上訴人即基於強姦之犯意，褪去自己之衣褲後，強行將林女壓在床上，脫去其衣服，致撕破林女之上衣，因林女中度肢殘，右手腕彎曲僵硬，行動不便，因而不能抗拒，致被姦淫得逞，處女膜外緣七點鐘方向並因而微瘀。嗣上訴人因林女肢殘行動不便，又值深夜，經林女要求，乃開車送林女回住處時，在上開台南巿安和路與文安街巷口，為外出找尋之林女父母親巧遇發現林女在被告車上，林女父母親見情況有異，向上訴人詢問，上訴人以其在「韓城火鍋店」巷口碰到林女，見林女傻傻的站在該處，好心送林女回來為由搪塞，隨即開車離去，然翌日經詢問林女始悉上情，乃報警處理等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判依牽連犯從一重論處上訴人對於婦女以強暴至使不能抗拒而姦淫罪刑，固非無見。
惟查㈠、原判決事實欄前段記載：「甲○○於八十六年三月十五日二十一時四十分許，駕駛車號00－0000號自用小客車行經台南市○○路○段及文安街旁之『韓城火鍋店』前，見林女眼神呆滯，右腳不靈活，略為拖行，行動不便，獨自一人在路旁行走，認有機可乘，『竟萌淫念』，即對之謊稱為林女朋友之朋友，要載林女去玩，遭林女拒絕，竟以強拉之手段將林女推入車內」；惟事實欄後段卻又記載：「至同日二十三時許將林女強行載往台南市○○路○段之蒙娜麗莎賓館，抵達後進入該賓館二０九號房內，甲○○『即基於強姦之犯意』，褪去自己之衣褲後，強行將林女壓在床上，脫去其衣服，致撕破林女之上衣」。依原判決事實欄前段之記載，似係認定上訴人於強拉林女進入車內之前，即已萌強姦林女之犯意；然依事實欄後段之記載，又認上訴人於抵達蒙娜麗莎賓館後，始「基於強姦之犯意」而著手強姦。對於上訴人強姦之犯意起於何時，前後認定兩歧，已有矛盾，究竟實情如何？有待剖析釐清。蓋上訴人倘若於強拉林女進入車內之前，即已萌強姦林女之犯意，則其所犯妨害自由與強姦，自有方法與結果之牽連關係，應從一重處斷；倘若上訴人於強拉林女進入車內之時，尚無強姦林女之犯意，直至抵達蒙娜麗莎賓館後，始另萌強姦林女之犯意，則上訴人所犯妨害自由與強姦，係屬犯意各別，應分論併罰。是以，上訴人何時萌強姦林女之犯意，與法則之適用至有關係，原審未待究明，遽行判決，已有職權調查未盡及理由矛盾之違法。㈡、原判決理由以：「告訴人林女係中度肢障者，有殘障手冊可憑，且經原審本次審理時當庭勘驗結果：其行走時，右手腕彎曲僵硬，手掌無法全開、右手僅能半舉，不能超過肩膀，眼神呆滯，及行走時右手無法正常前後擺動，速度較為緩慢，右腳不靈活，略為拖行等情，且為蒞庭公訴人及被告之選任辯護人所不爭執，堪以認定」（見原判決第四頁）。然稽之卷內筆錄所示，原審九十四年五月五日審判筆錄，上訴人於原審之選任辯護人對勘驗結果表示意見稱：「Ａ女剛才站立時的手掌雖然無法全開，但還是蠻正常的，Ａ女擺動可能比較刻意」；檢察官亦稱：「Ａ女的右手在站立時，雖然可以鬆開五個指頭握著左手，但是行走時右手僵硬，無法正常前後擺動」，上訴人在原審之選任辯護人對於勘驗結果已有爭執。而檢察官對於原審勘驗結果所記載「Ａ女之右手腕彎曲僵硬，無法全開」等情，亦有爭執。原判決認定蒞庭公訴人及上訴人於原審之選任辯護人對於勘驗結果均不爭執，已與卷證資料不符，自有理由矛盾之違法。尤以上訴人於原審判決後，仍一再指稱：林女進入及退出法庭後，其行動舉止與常人無異，請求原審調取審判當日裝於原審法院第三法庭之錄影帶，以便供日後查明真相之用云云，究竟告訴人之行動舉止與常人是否有異？尚待究明。㈢、告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。本件告訴人林女雖一再指陳上訴人加以強姦，然關於林女上車地點，依原判決引用林女於警詢時稱係在台南市○○○路○段、文安街口」；於第一審則稱「在韓城火鍋店前」；更一審又改稱「在韓火鍋城」；原審另稱在「韓城火鍋店的巷口」，對此重要事項前後陳述不一。至於如何上車一節，林女於警詢時指稱「……那名男子用手強拉我進汽車內」；偵查中則稱「他就將我推入車內之前座」；於第一審改稱「在火鍋店前有一部車停下來，他說是我朋友的朋友，我沒有理他，他就離開，走了三步他就把我拉進車子」，亦不一致。告訴人之指訴是否屬實，並非無疑？究竟實情如何，亦待釐清。上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年四月二十八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年五月四日
Ｋ