裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴字第281號刑事判決
裁判日期：民國93年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十三年度訴字第二八一號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告戊○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵緝字第二二一一號），本院判決如左：
主文戊○○販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零叁公克、包裝重零點貳伍公克）沒收銷燬之。因販賣第一級毒品海洛因所得之財物新臺幣叁佰元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、戊○○明知海洛因業經政府公告為毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國九十二年五月二十五日下午五時五十分許，由甲○○騎乘車牌號碼不詳之機車搭載庚○○至高雄市○○區○○街○○號戊○○租屋處前公園紅磚道上，再由庚○○以不詳方式與戊○○聯絡毒品交易事宜後，戊○○依約下樓，以新臺幣（下同）三百元之價格，賣予庚○○（另案偵辦）海洛因一包（淨重零點零三公克、包裝重零點二五公克），經埋伏在旁之巡邏員警當場查獲上情，並當場扣得上開毒品海洛因及販賣毒品所得三百元，另經戊○○之同意搜索其前址租屋處，扣得小型電子磅秤一台、小型空夾鏈帶二十四個、葡萄糖二包、已注射過針筒一支及塑膠吸管五支。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報請台灣高雄地方法檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、被告於警詢之自白是否有證據能力：
（一）按被告因受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法所為之自白，其自白不具證據能力，為刑事訴訟法第一百五十六條第一項所揭櫫，另被告之自白如係經檢察官所提出，法院應命檢察官就自白之任意性，指出證明之方法，例如由檢察官提出詢問被告之錄音帶或舉出詢問被告及製作筆錄者以外之其他人證，作為證明（最高法院七十三年度臺上字第五六三八號及七十四年度臺覆字第十號判例意旨闡釋甚明）。再按訊問被告，應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影，筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項規定甚明，揆其規範意旨，即在藉由全程連續錄音或錄影之方式以擔保筆錄所載之內容確係本於被告之陳述而為，並無任何故為出入或匿、飾、增、減之處，俾保證筆錄內容之形式正確性及可信性。是以參諸「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，其不符之部分，不得作為證據」即屬欠缺證據適格性之本旨，依「法所不許，舉輕足以明重」之法理，倘訊問被告未依照前揭方式為之，因無以究明並保證筆錄所載內容確與被告之陳述具有同一性及完整性，自難認該證據之搜集程序已依一定具有可信賴性之程序為之，顯有礙於實體真實之發現，該證據資料即屬欠缺證據能力。
（二）被告於警訊時固供承：「綽號『眼鏡』（甲○○）、『 樹仔 』（庚○○）二人來我住處找我，眼鏡問我有無『鹹的』，我說我先生被查獲前自己吸食剩下一包，不然先『撥』給你止一下，我上樓去拿毒品下樓交給『樹仔
』後就被查獲」、「在『樹仔』身上查到海洛因一包，在我身上查獲六百元，其中三百元是樹仔向我撥海落因的錢」等語（見警卷第二至五頁），然其於本院審理時供稱警詢筆錄內容之記載與錄音不符等語，而公訴人既援用被告警詢自白為其論罪依據，自應就被告自白之任意性提出舉證，公訴人就此部分雖提出勘驗警詢錄音帶之內容以供佐證，惟經本院調閱本案相關卷宗，均未有該警詢錄音帶附卷，因而未能當庭勘驗（見本院卷第一八四頁），該警詢筆錄之任意性及真實性既無以究明，自難認該證據之搜集程序已依一定具有可信賴性之程序為之，揆諸前揭說明，被告警詢之自白尚屬欠缺證據能力。
二、關於辯護人爭執本件搜索之合法性（即扣押物品有無證據能力）部分：
（一）按警察勤務條例規定警察機關執行勤務之編組及分工，並對執行勤務得採取之方式加以列舉，已非單純之組織法，實兼有行為法之性質。依該條例第十一條第三款，臨檢自屬警察執行勤務方式之一種。臨檢實施之手段：檢查、路檢、取締或盤查等不問其名稱為何，均屬對人或物之查驗、干預，影響人民行動自由、財產權及隱私權等甚鉅，應恪遵法治國家警察執勤之原則。實施臨檢之要件、程序及對違法臨檢行為之救濟，均應有法律之明確規範，方符憲法保障人民自由權利之意旨。上開條例有關臨檢之規定，並無授權警察人員得不顧時間、地點及對象任意臨檢、取締或隨機檢查、盤查之立法本意。除法律另有規定外，警察人員執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之，其中處所為私人居住之空間者，並應受住宅相同之保障；對人實施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，且均應遵守比例原則，不得逾越必要程度。臨檢進行前應對在場者告以實施之事由，並出示證件表明其為執行人員之身分。臨檢應於現場實施，非經受臨檢人同意或無從確定其身分或現場為之對該受臨檢人將有不利影響或妨礙交通、安寧者，不得要求其同行至警察局、所進行盤查。其因發現違法事實，應依法定程序處理者外，身分一經查明，即應任其離去，不得稽延。前述條例第十一條第三款之規定，於符合上開解釋意旨範圍內，予以適用，始無悖於維護人權之憲法意旨，此業據司法院大法官釋字第五三五號解釋闡示甚明。查本案係承辦警員丁○○等四人著便衣，在該地區執行巡邏勤務時，發現二名疑似施用毒品者（即證人甲○○及庚○○）在附近公園徘徊，而埋伏在距離十多公尺騎樓下觀察，其中證人甲○○騎機車先行離開，證人庚○○則留在原處，此時被告自租屋處出來，雙方似在交換物品，行跡可疑，依據渠等辦案經驗認為被告及證人庚○○可能涉有販賣毒品犯行，乃上前盤查，並將刑警證及警徽高舉在胸前提示給被告等人看等情，業據證人丁○○於本院審理中證述在卷（見本院卷第一二三、一二四頁，九十三年九月七日審判筆錄參照），是該臨檢之發動及程序應屬合法。
（二）按臨檢既為警察對人或場所涉及現在或過去之某些輕微犯行產生合理懷疑時，為維持公共秩序及防止危害之發生，而在公共場所或指定之場所對人民加以攔阻（並不等於逮捕）、盤詰（並不等於訊問）、檢查（並不等於搜索）之執行勤務方式。是若於臨檢過程中，發現可疑為犯罪之工具、證據等資料，仍不得以搜索之方式扣押該等物品。次按關於搜索、扣押之法定程序，在採令狀主義之國家，其刑事訴訟法均明文規定，搜索、扣押均應依法定程序，憑令狀始得為之。然按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮補被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體，隨身攜帶之物件，所使用之交通工具及其立即可觸及之處所；搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第一百三十條、第一百三十一條之一分別定有明文，是符合前開二條「附帶搜索」、「自願性同意搜索」者，均得為無令狀之非要式強制處分。查本件證人楊證璋於上前臨檢被告及證人庚○○時，因發現證人庚○○情急之下將手中之一小包粉末丟棄一旁地上， 依渠 等辦案經驗判斷應係毒品無誤，而確認被告與證人庚○○正在進行毒品交易，被告身上應該有販毒所得之現金，是以請被告自行交出手中現金三百元等情，業據證人丁○○於本院審理中證述在卷（本院前揭審判筆錄參照），是依當時情形，員警隨即以被告及謝水樹係現行犯予以逮捕，並搜索及扣押本案前開證物，應符合上開附帶搜索之規定。再查，被告及證人庚○○二人遭逮捕後，值勤員警徵得被告同意，至被告承租址設高雄市○○區○○路○○號七樓之四住處搜索，進屋後立即製作同意搜索之搜索、扣押筆錄，被告當場並未表示不願意接受搜索的意思等語，並有載明依刑事訴訟法第一百三十一條之一規定經受搜索人同意執行搜索，再經被告簽名、捺印等情，亦據證人丁○○到庭證述明確（見本院前揭審判筆錄），且有搜索扣押筆錄、自願性同意搜索筆錄各一紙附於警卷可稽（見警卷第十二、十五頁），是被告空言指稱警員未經同意即開始搜索等情，即屬臨訟卸責之詞，不足採信。準此，本案搜索之程序符合上開「附帶搜索」及「自願性同意搜索」之情況，業據本院認定如前，因而在被告手中查扣之販毒所得三百元，及在被告住處查扣之小型電子秤一台、葡萄糖二小包、夾鏈袋二十四個、注射針筒一支、塑膠吸管五支等物，應認上開扣案物確可採為證據，而有證據能力。
三、按被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，新修正刑事訴訟法第一百五十九條固定有明文，考諸上開規定之立法意旨，係在排除傳聞證據，落實直接審理主義、言詞審理主義，及確保當事人之反對詰問權。又被告以外之人於司法警察官、司法警察調查中之陳述，性質上固屬傳聞證據，惟依刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之一之規定，司法警察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外全無證據能力，當有悖於刑事訴訟實體真實發見之訴訟目的，是為補救上開採納傳聞法則，造成之不合理情形，另增訂刑事訴訟法第一百五十九條之二：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，是於符合前開法律所列條件下，仍承認上開供述之證據適格，合先敘明。查本件辯護人為被告辯護稱：證人庚○○於警詢時之證述，屬被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力，不得作為證據等語。惟按刑事訴訟法第一百五十九條之二規定所謂具有可信之特別情況之比較，屬證據能力要件，法院應比較前後陳述之外部情況，例如：
證人是否受到外力干擾、威嚇或利誘，以判斷何者較自然可信而言，至於證人之陳述是否可採，係屬證據證明力層次，要與證據能力無關。查證人庚○○於警詢中雖供稱向被告購買毒品一事，然其抗辯伊自九十一年五月三十日戒治出所後即未再施用毒品乙節，亦依證人庚○○之意思詳細記載於筆錄（見警卷第八頁），更難認員警於詢問時有何違反其意志而取供之情形，且證人庚○○在九十二年五月二十六日內勤檢察官複訊時及本院審理中，均並未指出其於警詢時有何遭強暴、脅迫之違法取證情事，甚而在該次檢察官訊問時表明警詢筆錄內容實在，並沒有誣陷他人等語，堪認證人庚○○於警詢時之陳述確係出於任意性無訛，未受其他外部情形之干擾。從而，證人庚○○於警詢時，查並無任何外力介入，依其陳述時之外在環境情況，應具有特別可信之情形，且為證明被告犯罪事實之存否所不可欠缺，是依上開法條說明，本院認證人庚○○於警詢中之陳述，具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告戊○○固不否認於九十二年五月二十五日下午五時五十分許，與庚○○在高雄市○○區○○路○○號前見面，經庚○○當場交付三百元後，即為警查獲等情，惟矢口否認涉有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：員警在地上拾獲而扣案之海洛因並非伊賣予庚○○，三百元則係伊向庚○○借的奶粉錢，至於扣案之電子磅秤、注射針筒、塑膠吸管等物，則係伊先生己○○於九十二年五月間因毒品、槍彈案被查獲時所遺留，亦非伊所有云云。被告指定辯護人則為被告辯以：證人庚○○警詢及本院審理時之證述前後不一，已有瑕疵，再證人甲○○則證稱並未聽聞庚○○要買毒品，亦可佐證庚○○並未向被告購買毒品等語。經查：
（一）右揭犯罪事實，業據證人庚○○於警詢及檢察官初次訊問時供述明確，其於警詢稱：「警方於九十二年五月二十五日下午五時五十分在高雄市○○區○○路○○號前公園紅磚道上發現伊與被告形跡可疑，當場上前盤查，伊將一小包海洛因丟棄在地上」、「該包海洛因是伊以三百元之代價向被告購買來供自己施用」、「甲○○騎乘機車載伊到該處，伊再撥打被告行動電話，被告就下樓進行毒品交易」等語（見警卷第七頁背面、第八頁）
；檢察官初訊時則證稱：「扣案海洛因一小包是我以三百元向被告買來要吸食」等語（見九十二年度偵字第一一三四七號卷第十五頁、第十七頁背面），核與證人即高雄市政府警察局左營分局員警丁○○於偵查中及本院審理時證稱：「被告先生己○○之前在該處被查獲槍枝、毒品，所以加強巡邏，先看到庚○○、甲○○在保靖路十一號前公園附近徘徊，當時渠等躲在距離約三個店鋪、十多公尺的柱子後面觀察，甲○○把機車騎走，謝水樹在該處停留約五、六分鐘後，被告就下樓走到公園人行道，二人交換東西，伊衝過去抓庚○○時，親眼目睹庚○○把一包毒品丟在地上」等語（見九十二年度偵緝字第二二一一號卷第四十、四一頁、本院卷第一二三至一二八頁，九十三年九月七日審判筆錄參照），一情互核均屬相符。
（二）再查，證人庚○○警詢時所為陳述，就向被告購買海洛因之時間、地點、價格、交易方式等細節事項供述十分具體詳盡，亦與其於檢察官初次訊問時所為供述一致，且與上開證人即警員丁○○證述情節相符，其警詢之陳述，要屬有徵等情，已見前述。雖證人庚○○嗣於檢察官偵查中及本院審理時，翻易其詞，改稱：「其警詢及檢察官初訊時意識不清，如何回答已記不清楚，查獲當日係被告向伊借錢買奶粉，伊先將三百元借給被告，要離開時被告塞給伊一包東西，員警就出現了，伊將該包東西丟在地上」云云。然查，證人庚○○於九十二年十二月九日偵查中具結證稱：「甲○○說伊朋友沒錢買奶粉，叫伊把三百元交給被告，該三百元是伊自己借予被告，非甲○○借予被告，且當日證人甲○○並無交付伊三百元轉交被告，此外，伊亦無欠被告之先生錢」云云；證人甲○○則結證稱：「該三百元是伊借給被告之奶粉錢，且伊是叫庚○○轉交予被告，因伊要去買香菸」云云；至被告則於該次偵訊時陳稱：「因庚○○有欠伊先生錢，故伊先向庚○○借三百元」云云，後於本院審理時復改稱：「伊先向庚○○借三百元買奶粉，並贈送該包海洛因予庚○○」云云， 觀渠 等隔離訊問所為之陳述，對於被查獲當天究係被告主動打電話向甲○○借錢、或甲○○打電話聯絡被告時被告始開口借錢、該三百元究竟係被告向何人所借、係被告借
得之奶粉錢或證人甲○○、庚○○償還先前之欠款，三人所述前後歧異，且互相矛盾，另衡以被告自承僅向庚○○借錢而非交易毒品，然在被告未確知庚○○當時是否仍有施用海洛因情況下，豈可能擅自贈與海洛因一包予庚○○？ 是渠 等前揭所述，顯係事後臨訟卸責之詞，應非事實。從而，足認證人庚○○翻異前詞，證稱查獲當日係為借錢給被告云云，顯為迴護被告之詞，不足採信。而證人庚○○先前警詢及檢察官初訊時之陳述，核與事實較屬相符，應堪採信。
（三）另查，經將扣案白色粉末一包送請法務部調查局檢驗結果，確係第一級毒品海洛因，淨重零點零三公克、包裝重零點二五公克，有法務部調查局九十二年六月十一日調科壹字第二二○○一五四四四號鑑定通知書二紙在卷可稽（見九十二年度偵字第四四九二號卷第三頁），足認該扣案白色粉末係第一級毒品海洛因無訛。被告雖另辯稱扣案之毒品係伊之先生於九十二年五月十二日因毒品、槍彈案被查獲時因警方搜索未完全所遺留下來，並非伊所有云云，然經比對被告被查獲之時間係九十二年五月二十五日，與
被告之先生被逮捕之日接近，且警方經被告同意對其租屋處實施搜索，除扣案之毒品外並未再發現其他毒品，是被告所言即非無據。然毒品危害防制條例第四條所規定之販賣毒品，僅須行為人有營利之意圖，將毒品賣予他人即屬構成，至於販賣之數量及金額，純屬量刑之依據，與是否構成販賣毒品無涉。本件被告明知不得販賣毒品，仍將之賣予證人庚○○，已如前述，被告自不得空言以該毒品係伊先生所有，而解免其刑責。
（四）末參以販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量。而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等，而異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情。販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一。且販賣海洛因，事涉重典，苟無利潤可圖，殊無任意將海洛因讓與他人之可能衡情被告與庚○○並非至親好友，而就其交易之過程觀之，顯見被告係販賣海洛因，有圖利之意思。
（五）綜上所述，被告所辯，顯為事後卸責之詞，不足採信。其罪證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、被告行為後毒品危害防制條例於九十二年七月九日經總統華總一義字第○九二○○一二一九三○號令修正公布，並自公布後六個月即九十三年一月九日施行，原毒品危害防制條例第四條除增訂第四項製造、運輸、販賣第四級毒品外，其餘各項均未修正，比較新舊法自無有利不利被告之問題，應依刑法第二條第一項前段規定，適用裁判時之新法。查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品，是核被告戊○○所為，係犯修正後毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告販賣前後持有毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另衡以被告與他人共同販賣第一級毒品海洛因而使毒品氾濫，行為固無足取，然其販賣之數量微少，次數亦僅有一次，且僅販賣予一人，而所得亦非甚鉅，苟以其犯罪情節與報紙經常刊載查獲販賣毒品之重量達數公斤、數十公斤甚或上百公斤者相較，其惡性尚非重大不赦，若以所犯該罪之法定本刑而科處死刑或無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，應有堪資憫恕之處，是本院認即令處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定酌減其刑，故死刑減為無期徒刑或十五年以下十二年以上有期徒刑，無期徒刑則減為七年以上有期徒刑，並依法先加後減之。爰審酌被告正值壯年，不思以勞力謀生，竟為獲取非法利益，於明知海洛因之成癮性下，猶販售毒品圖利，戕害他人身心健康，對社會治安危害至鉅，雖其所販賣之次數及數量與所得非鉅，然其犯後卻飾詞否認犯行，甚且勾串證人企圖操弄司法程序，未有悔意，復衡其犯罪之動機、目的、手段及所生之危害等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，以資儆懲。
三、又沒收為從刑之一種，且與主刑有其從屬關係。如行為後，法律有所變更，但主刑之法定最高度及最低度刑，與修正前之舊法完全相同，或僅沒收之從刑規定有所更易，主刑未修正時，則沒收部分，固不生比較問題。依從新之原則，皆應適用修正後之法律；倘若主刑及從刑均已加以修正，經依刑法第二條第一項但書就主刑比較結果，應適用最有利之修正前舊法時，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之法律（最高法院八十八年第五次刑事庭會議決議參照）。而毒品危害防制條例第十條有關施用第一級毒品之罪名及法定刑度，則並無任何修正，已如前述，惟有關同條例第十八條之沒收規定有所更易，依上揭說明有關沒收部分，自不生比較問題，依從新之原則，皆應適用修正後之毒品危害防制條例第十八條之規定宣告沒收。經查，扣案白色粉末一小包，經送法務部調查局鑑驗結果，含第一級毒品海洛因成分，淨重零點零三公克，空包裝重零點二五公克，已如前述，係違禁物，應依修正後毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，予以宣告沒收銷燬之，至鑑驗耗損部分之毒品業已滅失，無庸為沒收銷毀之諭知；又被告販賣毒品所得共計三百元，應依修正後同條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
至扣案小型電子磅秤一台、小型空夾鏈帶二十四個、葡萄糖二包、已注射過針筒一支及塑膠吸管五支，原屬被告之夫己○○所有，為證人己○○於本院審理時證述明確（見本院卷第一一九至一二一頁），因與本件被告販賣毒品之犯罪並無關連，依法自不得宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，修正後毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項前段、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十三年十一月三十日
臺灣高雄地方法院刑事庭
審判長法官邱明弘
法官廖建瑜法官胡宜如右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官蘇溪林中華民國九十三年十一月三十日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。