裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上易字第56號民事判決
裁判日期：民國91年06月11日
裁判案由：給付租金
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十一年度上易字第五六號
上訴人即被上訴人甲○○被上訴人即上訴人乙○○右當事人間給付租金事件，上訴人對於中華民國九十年十二月十四日臺灣彰化地方法院九十年度訴字第六六一號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回甲○○後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
乙○○應再給付甲○○新台幣玖仟玖佰零玖元及自民國九十年六月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
甲○○其餘上訴及乙○○之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由甲○○負擔十分之三，餘由乙○○負擔。
事實
甲、上訴人即被上訴人甲○○（以下稱上訴人）方面：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉被上訴人應再給付上訴人新台幣伍萬貳仟參佰陸拾肆元正，及自民國九十年六月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）答辯聲明：駁回對造之上訴。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）被上訴人於另案八十六年度上字第六三八號提出先父 柯天福 同意書，聲稱系爭房地係其向先父柯天福買受。繼又改稱係其父親將該房屋連同土地贈與被上訴人，前後供述不一，顯難採憑。
（二）被上訴人於所提訴狀誆稱：「證人 柯賢志 對於其與先父柯天福間之約定，先於九十年八月一日在一審說，他清楚，旋於八月二十二日又稱不清楚」等語。經查柯賢志未於上開期日出庭，是被上訴人所言荒謬不實。證人柯賢志於九十一年五月二日本院證稱：「我父親在民國七十三年左右財務有困難，‧‧‧想把所蓋唯一沒有賣掉的彰化市○○路○段○○○號房子出售，當時有人出價六百萬，我父親認為出價太低，不肯賣，但是沒有錢付貸款利息，我自己出面協調我大哥乙○○出面清償我父親的貸款及利息，協調的結果我父親及乙○○均同意，雙方同到員林法院公證，我父親將前述房子所有權過戶給我哥哥，但是我哥哥要負責代為清償銀行的貸款及以同一間房屋、土地設定第二順位抵押給親戚、朋友所借貸的債務，如果這些債務都有還清，我父親就願意將那棟房屋以贈與為原因過戶給乙○○，贈與的標的物並沒有包括房屋所座落的土地在內，這些條件詳細記載在公證書內，另外約定前述房屋一樓店面出租，租金給我父親收取，二樓、三樓要我父親居住及其他兄弟姊妹年節回家可以居住，講這些條件都是我親自聽到，我父親親口告訴我，在講的時候我的姊妹沒有在場，當時只有我跟我父親和我弟弟甲○○在場。」「我父親沒有同意乙○○永久無償使用該土地，因為當時我父親就已經表明該房屋一樓店面出租，租金給我父親收取，二樓、三樓要給我父親居住及其他兄弟姊妹年節回家可以居住，講這些條件都是我親自聽到，我父親親口告訴我」等語。由柯賢志證詞可知，先父柯天福與被上訴人間之約定即對系爭房地，僅以系爭房屋贈與被上訴人，不包括土地，且房屋由先父柯天福親自使用與收租，先父柯天福沒有同意被上訴人永久無償使用其名下土地之約定甚為明確。
（三）當時大姊 柯玉芳 住所與先父僅隔八戶，二姊 柯玉寶 住處與先父隔四戶巷口，二者至先父住處不需一分鐘，對當時先父與被上訴人間之約定亦頗為知悉，其於八十六年度訴字第三六八號證稱：「只贈與基地，未贈與建物」係該審書記官筆誤，柯玉芳於八十六年訴字第二七號證稱只贈與建物，未贈與土地。因她們對先父與被上訴人間約定知悉，對被上訴人違反與先父之約定，並爭產奪利早有不平之鳴，於法庭之言僅實話實說，毫無偏頗。
（四）證人 柯賢良 在本院另案八十六年度上字第六三八號亦證明系爭房地價值超過六百萬，當時先父柯天福尚且不賣，且證稱僅贈與建物不包含土地。
（五）由先父柯天福與被上訴人於七十四年三月二十一日偕同至彰化地院公證處，就系爭房屋請求公證，並作成公證書，內容相當詳實明確，僅贈與建物，不包括土地，從公證書可明確看出，特別將土地二字刪除，土地沒有買賣，也沒有贈與，事證相當明確清楚，此於本院另案八十六年度上字第六三八號判決書中亦有明確調查。絕非被上訴人所言之贈與標的除建物外，尚包括基地，故其說詞毫無事實根據，不足採信。
（六）原審法院調查建物使用土地面積知道除原建物面積外，另有增建，故函請彰化地政事務所人員測量，測量報告明載增建面積為一一‧四六平方公尺（座落於地號二一七－一０七土地上），故使用面積為原權狀面積加增建面積，總計九十四點三平方公尺。因系爭房屋計分別座落於二一七－六八及二一七－一０七土地，且上開二筆土地公告地價不同，故建物使用土地面積應分開計算，於二一七－六八地號土地建物共同使用六十六平方公尺，於二一七－一０七號土地建物使用二十八點三平方公尺，原審對此地號建物使用面積計算錯誤。故被上訴人使用系爭土地之面積；二一七之六八地號仍為六十六平方公尺，但於二一七之一０七地號使用面積應為二十八點三０平方公尺。依原審法院判決以土地申報地價之年息百分之八計算，計算方式及被上訴人應給付上訴人之金額，重新計算如次：八十五年度：19448×66×5／6＝0000000；八十六年度：19448×66×5／6＝0000000；八十七年度：19448×66×5／6＝0000000；八十八年度：19448×66×5／6＝0000000；八十九年度：19448×66×5／6＝0000000。
二一七之一０七地號：八十五年度：7610×28.3×5／6＝179469；八十六年度：7610×28.3×5／6＝179469；八十七年度：7610×28.3×5／6＝179469；八十八年度：7610×28.3×5／6＝179469；八十九年度：7410×28.3×5／6＝174753。二筆土地租金共計：（0000000×5＋179469×4＋174753）×8﹪＝499266，故被上訴人應給付上訴人判決金額應為新台幣四十九萬九千二百六十六元，減去原審法院已判決金額四十四萬六千九百零二元，故被上訴人應再給付上訴人五萬二千三百六十四元。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：本院八十六年度上字第六三八號民事判決、最高法院八十九年度台上字第二六七九號民事判決（以上皆為正本）各一件。
建物使用情形示意圖。聲請訊問證人柯賢志。
乙、被上訴人即上訴人乙○○（以下稱被上訴人）方面：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴聲明：⒈原判決不利於被上訴人部分廢棄。
⒉右廢棄部分上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）答辯聲明：駁回對造之上訴。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）被上訴人在一審主張對系爭土地有永久無償使用權之理由是基於買賣之法律關係，惟經詳細研討後，認為應該是附有負擔之贈與才正確，即贈與人贈與之標的除建物外尚包括基地，而受贈人之負擔除須負責清償三個抵押借款外，尚須負責清償一切未有抵押之借款及稅款（包括增值稅）。如只受贈建物，市價只二十萬元，被上訴人即不會同意此項高達五、六百萬之負擔。其次柯天福生前於六十九年六月間亦是以同一方法將同條街上之一棟房屋過戶給大姊之丈夫高勝騰（即房屋與建物分開登記，建物以贈與，基地以買賣），另從被上訴人代償之抵押借款其所擔保之抵押物除建物外尚包括基地在內，以及證人 李鏶賢 於八十六年三月十日在彰化地院八十六年訴字第二七號返還不當得利事件作證稱：柯天福所說要將這棟厝登記給被上訴人，是否有包括基地？端視當初向合作社抵押借款時所提供之擔保品有無包括基地而定，擔保品如有包括基地，那移轉登記當然也包括基地。益證柯天福答應贈與之標的除建物外尚包括基地。柯天福與被上訴人間所成立之法律關係是附有負擔之贈與，特此將原來主張之買賣關係聲明更正為附有負擔之贈與。
（二）依證人柯賢志於八十六年六月四日在彰化地院八十六年度訴字第三六八號移轉所有權登記案作證稱：我父親告訴我有人出價六百萬元，但增值稅由我父親付，我父親不要。由於被上訴人與先父柯天福約定增值稅由被上訴人負擔，加上代償債務，總金額實際上高達五、六百萬元，此即是被上訴人為接受贈與所需之負擔，若贈與之標的只限建物不包括基地，顯然不相當。贈與之標的必須包括基地，才能與被上訴人負擔之金額相當。亦唯有如此之條件，被上訴人才會同意代為清償。
（三）被上訴人之弟妹曾於八十六年三月二十九日簽立一張共同聲明書給法院，指責被上訴人之不是，並力挺上訴人，證人柯賢志亦有簽名在上，另從系爭土地原本由繼承人共同繼承，然於繼承後聲明人竟將其持分無償贈與上訴人，而不贈與被上訴人，足證證人柯賢志於本院所證與兩造一樣好，不會偏袒誰之說即屬虛偽不實。聲明人係為同情上訴人未婚，將來生活困苦，才會偏袒他。
（四）證人 陳美智 於均院作證所為證詞均非實在。
（五）上訴人及其兄姐柯賢志、柯賢良、柯玉芳、柯玉寶、 柯淑華 所供述。他們知道被上訴人代償先父之債務之對價是只贈與建物顯然都是自己之猜測，而不是事實。
（六）依地政機關之成果測量圖顯示，在二一七之六八地號建物之面積為六十六平方公尺，在二一七之一０七地號之建物面積為十一點四六，詎原判決未在六十八地號上扣除十五點三０平方公尺之騎樓地面積，蓋因騎樓面積為供公眾通行之土地，建物所有權人既然不需付地價稅給政府，同理亦不須再付租金給土地所有權人。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：銀行支票、建物登記簿謄本（以上均為影本）各一件。聲請訊問證人李鏶賢、陳美智、柯玉芳。
丙、本院依職權向臺灣彰化地方法院函調該院公證處七十四年度公字第０六０五號房屋贈與契約公證書卷宗。
理由
一、上訴人即被上訴人甲○○（以下稱上訴人）起訴主張：坐落彰化市○○段 南郭 小段二一七之一０七地號及同段二一七之六八地號土地兩筆（以下稱系爭土地），係兩造共有，伊應有部分六分之五，被上訴人即上訴人乙○○（以下稱被上訴人）應有部分六分之一。被上訴人於系爭二筆土地上有本國式鐵筋加強磚造三層樓房一棟（門牌號碼彰化市○○路○段○○○號），以該房屋占有使用上述兩筆土地，被上訴人雖亦為土地共有人，但其應有部分僅六分之一，而使用之土地面積超過其應有部分，顯係無法律上原因而受有不正當利益，經上訴人於民國（下同）八十六年間，訴請被上訴人返還不當得利，最高法院認為依據民法第四百二十五條之一規定，兩造間存有租賃關係，被上訴人占有使用系爭土地並非無法律上之原因，因而判決上訴人敗訴，上訴人爰再提起本件訴訟，本於租賃之法律關係，求為判命被上訴人應給付上訴人自八十五年四月一日起至九十年三月三十一日止共五年之租金新台幣（下同）六十二萬四千零八十三元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計付利息並宣告附條件假執行之判決（原判決判命被上訴人應給付上訴人四十四萬六千九百零二元及其法定遲延利息，駁回其餘之請求，兩造各就所受敗訴判決部分提起上訴）。
二、被上訴人即上訴人乙○○（以下稱被上訴人）則以：系爭土地連同地上建物原為兩造先父柯天福所有，因柯天福生前負債，無力清償債務三百四十萬元，故將系爭土地及其上之建物出售與被上訴人，並以被上訴人承擔柯天福所欠他人之三百四十萬元債務作為上述房地買賣價金之對價，被上訴人依據買賣契約，有權使用系爭土地，上訴人請求伊給付租金，即非有據。退步言之，縱令被上訴人與柯天福間就系爭房地無買賣關係，惟系爭建物價值僅二十萬元，被上訴人代柯天福清償三百四十萬元之債務，其價值顯不相當，且柯天福生前並未向被上訴人收取土地之租金，公廳、祠堂亦設於系爭建物之二、三樓，足認柯天福生前即同意被上訴人永久無償使用系爭土地，上訴人基於繼承關係取得系爭土地，該永久無償使用土地之約定自應由上訴人繼受。再者，縱令被上訴人未向柯天福買受上述房地，柯天福未同意被上訴人永久無償使用系爭土地，惟柯天福生前有將系爭土地贈與被上訴人，被上訴人受贈系爭土地後，有權使用系爭土地，並非無權占有，上訴人請求給付租金，亦非有據。又縱令被上訴人並無永久無償使用系爭土地之權源，則被上訴人代償柯天福生前所欠他人之三百四十萬元債務，柯天福原應負責將該三百四十萬元返還被上訴人，但柯天福未及清償即死亡，對被上訴人所負清償三百四十萬元之債務即應由其繼承人全體繼承之，上訴人亦為繼承人之一，上訴人繼承其中六分之五之遺產，亦應負擔債務之六分之五即二百八十三萬三千三百三十三元，被上訴人主張以上訴人所欠被上訴人之上述二百八十三萬三千三百三十三元債務，與上訴人請求給付之系爭租金債務相互抵銷等語，資為抗辯。
三、上訴人主張：系爭二筆土地，係兩造共有，伊應有部分六分之五，被上訴人應有部分六分之一。被上訴人於系爭二筆土地上擁有本國式鐵筋加強磚造三層樓房一棟（門牌號碼彰化市○○路○段○○○號），以該房屋占有使用上述兩筆土地，該屋占用系爭二一七之六八地號土地全部（即六十六平方公尺），占用同段二一七之一０七地號土地一一‧四六平方公尺之事實，業據其提出土地及建物登記簿謄本為證，並經原法院會同兩造到場履勘屬實，並囑託彰化地政事務所派員實施測量後，經該所於於九十年九月二十一日以彰地二字第一二四六八號函所附之複丈成果圖在卷可稽。上訴人前曾對被上訴人提起不當得利之訴，請求被上訴人返還占有使用系爭土地之不正當利益，經原審八十六年訴字第二七號及本院八十六年上字第六一四號，判決上訴人勝訴，但最高法院認為依據民法第四百二十五條之一規定，兩造間存有租賃關係，被上訴人占有使用系爭土地並非無法律上之原因，因而判決上訴人敗訴之事實，亦有上訴人所提原審八十六年訴字第二七號、本院八十六年上字第六一四號、最高法院八十九年台上字第一六四三號判決正本附卷可據。而被上訴人所辯：伊曾代兩造之父柯天福清償債務三百四十萬元，系爭房屋於七十四年四月八日以贈與為原因，移轉登記與被上訴人之事實，上訴人亦未爭執，復有被上訴人所提之清償證明、建築改良物贈與所有權移轉契約書影本在卷足憑，亦可信為真實。
四、本件上訴人主張被上訴人無任何正當權源，以上述房屋占用系爭二筆土地，其面積超過應有部分，應按超過應有部分之比例，給付租金與上訴人。上訴人不否認其所有上述房屋占有使用系爭土地之面積超過應有部分，惟否認有給付租金與上訴人之義務，辯稱：伊已向兩造之父親柯天福購買系爭土地，以買受人之地位，有使用系爭土地之權源，並非無權占有，退步言之，縱未向柯天福購買系爭土地，惟系爭土地係伊父親贈與伊，伊有權使用系爭土地。伊父親生前即同意伊永久無償使用系爭土地，上訴人請求伊給付租金，為無理由等語。
（一）關於被上訴人所辯伊已向柯天福購買系爭土地部分：按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得反於確定判決意旨之裁判（最高法院三十年上字第八號判例參照）。又訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論前，所提出或得提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第三百九十九條第一項規定之趣旨觀之甚明（同院四十二年台上字第一三０六號判例參照）。本件被上訴人前曾向原法院起訴請求上訴人及訴外人即上訴人之兄弟姊妹柯玉芳、柯玉寶、柯淑華、柯賢志等人將系爭土地所有權移轉登記與被上訴人，主張兩造之被繼承人柯天福生前已將系爭土地出售予被上訴人，依買賣及繼承關係，上訴人及訴外人柯玉芳、柯玉寶、柯淑華、柯賢志等五人應將系爭土地所有權應有部分各六分之一移轉登記予被上訴人，經原法院八十六年度訴字第三六八號、本院八十六年度上字第六三八號、最高法院八十九年度台上字第二六七九號判決被上訴人敗訴確定，有各該法院判決正本附卷可稽（原審卷第一一八至一四六頁）。上述確定判決，其訴訴訟標的為系爭土地所有權移轉登記請求權，而上揭確定判決，已認定被上訴人對系爭土地所有權移轉登記請求權不存在，故在此範圍內，自為既判力效力所及，當事人均應受該確定判決之拘束。本件被上訴人在本件給付租金之訴，為相反之主張，主張伊於柯天福生前即向柯天福購買系爭土地，伊本於買賣契約，已取得系爭土地之所有權，有權使用系爭土地云云，洵不足採。
（二）關於被上訴人乙○○所辯：伊替父親柯天福清償三百餘萬元債務，伊父同意將系爭土地及其上建物所有權一併移轉登記與伊，伊已因贈與契約而取得系爭土地之使用收益權，並非無權占有等語。惟為上訴人所否認。依被上訴人乙○○於原審所提伊與其父柯天福所訂之「建築改良物贈與所有權移轉契約書」，其自柯天福所受贈之標的物僅為「彰化市○路○段○○○號本國式鐵筋加強磚造三層樓房一棟」（見原審卷第八十二頁），並不包括上述房屋所坐落之基地即系爭二筆土地在內。本院依職權向臺灣彰化地方法院函調該院公證處七十四年度公字第０六０五號房屋贈與契約公證書，該院所送公證書亦記載柯天福於七十四年三月二十一日贈與被上訴人之標的物僅限於上述房屋，未包括房屋所坐落之系爭二筆土地，有該院函送之公證書全卷一件為證（本院卷第一一一至一二二頁）。證人柯賢志於本院亦證稱：「我父親叫柯天福，我父親在民國七十三年左右財務有困難，因為我父親在彰化市○○路○段（四十八、四十九年左右）蓋了五、六十戶透天房子，他在當地的聲望不錯，蓋了房子後，我父親七
十二、七十三年跟會被倒會，週轉不靈．．．．沒有錢付貸款利息，我自己出面協調我大哥乙○○出面清償我父親的貸款及利息，協調的結果我父親及乙○○均同意，雙方同意到員林地方法院公證，我父親將前述房子所有權過戶給我哥哥，但是我哥哥要負責代為清償銀行的貸款（貸款是用房屋及土地向彰化市第六合作社貸款）及以同一間房屋、土地設定第二順位抵押給親戚、朋友所借貸的債務，如果這些債務都有還清，我父親就願意將那棟房屋以贈與為原因過戶給乙○○，贈與的標的物並沒有包括房屋所座落的土地在內，這些條件都詳細記載在公證書內」等語（本院卷第一０一頁）。由上足證被上訴人代其父柯天福清償債務後，其父僅答應將上述房屋所有權以贈與為原因，移轉登記與被上訴人，贈與之標的物並未包括上述房屋所坐落之土地即系爭二筆土地在內。雖被上訴人另辯稱：伊受讓之房屋價值僅二十萬元，而承擔柯天福之債務金額達三百四十萬元，兩者差距甚大，顯不相當，足證伊替柯天福清償三百四十萬元債務時，柯天福顯有將房屋連同基地即系爭兩筆土地贈與被上訴人之意云云。固據提出建築改良物贈與所有權移轉契約書為證（原審卷八十五頁），惟為上訴人所否認，依其所提「建築改良物贈與所有權移轉契約書」，「贈與權利價值」欄記載房屋之價值為二十萬七千三百元，惟該契約係辦理贈與標的物所有權移轉所訂之公契（即物權契約），並非債權契約，依習俗為節稅均將房屋價值依稅捐機關核課房屋稅時查估之價值從低填載，顯難據以認定房屋之實際價格，是被上訴人徒憑上述建築改良物贈與所有權移轉契約書上所載內容，主張受贈之房屋價值僅二十萬七千三百元，進而主張其代父親償債之代價除上述房屋外，應另包括房屋所坐落之系爭二筆土地在內，即非有據。是被上訴人右揭抗辯，亦非有據。
（三）關於被上訴人所辯：伊代償兩造之父柯天福所欠他人之債務達三百四十萬元，惟柯天福所贈與伊之系爭房屋價值僅二十餘萬元，且柯天福生前均未向伊收取租金，祖先之祠堂亦設於系爭建物之二、三樓，足見柯天福生前同意伊永久無償使用借貸，上訴人係柯天福之繼承人，自應承受伊與柯天福間之永久無償使用借貸之約定部分：被上訴人上述抗辯，為上訴人所否認。按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條第一項定有明文；又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院二十九年上字第七六二號判例意旨參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，是被上訴人自應就其與柯天福間有永久無償使用借貸之約定負舉證之責。經查：
⒈證人柯賢志於本院證稱：「我父親沒有同意乙○○（即被上訴人）永久無償使
用該土地（指乙○○上述房屋所坐落之系爭兩筆土地），因為當時我父親就已經表明該房屋一樓店面出租，租金給我父親收取，二樓、三樓要給我父親居住及其他兄弟姊妹年節回家可以居住，講這些條件都是我親自聽到，我父親親口告訴我，在講的時候我的姊妹沒有在場當時只有我父親和我弟弟在場」、「我跟兩造的感情都是一樣好，跟兩造都沒有瓜葛」等語（見本院卷第一０一、一０二頁）。證人柯賢志與兩造係兄弟關係，又 陳明 與兩造均無瓜葛，感情並無分軒輊，其證言當屬可信。由證人柯賢志上開證言，尚難認柯天福生前有同意被上訴人乙○○得以上述房屋永久無償使用系爭土地。
⒉被上訴人所舉證人李鏶賢於原法院八十六年度訴字第二十七號不當得利事件中
證稱：坐落彰化市○○段南郭小段地號二一七之一０七及二一七之六八地號土地二筆，原屬柯天福所有，因柯天福做生意失敗，託 伊轉 知其長子乙○○出面代為清償三百萬元債務後，願將該二筆土地上之房屋過戶給乙○○，乙○○有同意，但事後有無清償、房屋有無移轉給乙○○，伊不清楚，（當初柯天福有無說房屋及土地？）當初柯天福只有說這棟房屋，要看當初如何向合作社貸款等語。〔見原審卷第四十九頁上訴人所提原審八十六年訴字第二七號不當得利事件判決理由二之（二）所載〕。證人李鏶賢於原法院八十六年度訴字第三八六號土地所有權移轉登記事件中亦證稱：柯天福說他負債三百多萬元，叫我轉告乙○○，要乙○○代為清償那債務，他要把這棟房子登記給乙○○，我有將話轉告乙○○，但乙○○後來有無代清償債務及其他的事情我都不知道，後來為何只移轉房屋，未移轉土地，我不知道原因，柯天福當時說這棟厝有無包括土地，我也不清楚，不敢下斷言等語〔見原審卷第四十九頁、第五十頁上訴人所提原審八十六年訴字第二七號不當得利事件判決理由二之（二）所載〕。由上所述，證人李鏶賢於八十六年三月十日作證，就柯天福所稱過戶與被上訴人乙○○者是否包括土地一節，證稱：「當初柯天福只有說這棟房屋，要看當初如何向合作社貸款」等語。然其於八十六年六月四日，原審八十六年訴字第三六八號事件作證時，則稱：「柯天福當時所說這棟厝有無包括土地，伊不清楚，不敢下斷言」，由其證詞前後對照以觀，其前所稱：「要看當初如何向合作社貸款」一語，當為其個人推測之詞，尚不足以證明柯天福所說願過戶與被上訴人乙○○之「這棟房屋」一詞，係包括房屋所坐落之土地在內。再參以證人 李集賢 於本院證稱：「柯天福我稱呼他為堂姊夫，是我伯父女兒的先生，柯天福在彰化市○○路有一棟房子門牌號我不知道．．．柯天福的房子有貸款，平常我去他那裡聊天，在談話當中柯天福曾經提到說，他的大兒子乙○○如果有替他還合作社的貸款，他就要把房屋過戶給乙○○，至於實際上乙○○是否有去清償貸款，柯天福並沒有說，至於當時柯天福所說的要過戶給乙○○的不動產是否有包括土地我不知道，柯天福也沒有說，關於本案，我只聽柯天福說過上述的那些話而已，其他的我都不知道」、「我當時所聽到的柯天福只有說要把那間房屋過戶給乙○○，至於房屋所座落的土地是否也要一併過戶當時柯天福並沒有說」等語（見本院卷第三十六、三十七頁）。由此證言，尚難證明柯天福將上述房屋贈與被上訴人乙○○時，有連同房屋坐落之基地即系爭兩筆土地一併贈與被上訴人之意思。再查：證人 王琴 於本件在原法院證稱：「柯天福曾向我借錢一百二十萬有抵押，另三十萬沒抵押。剛開始只有給付四、五個月利息，我去向柯天福要錢，他說房子要賣我，我不同意。經過二、三週後，他帶被告來還我一百五十萬元。柯天福有告訴我房子及土地要賣給大兒子，是否有買賣或過戶我不清楚」等語（見原審卷第一五九頁）。證人 呂霞 於原法院證稱：「原告父親曾告訴我請我幫忙介紹賣房子及土地，後來他說要將房子及土地賣給大兒子，當時買賣有無簽立契約及價金我不清楚，我是事後聽柯天福說要賣三百多萬元」等語（見原審卷第一六０頁），由上開證人之證言觀之，被上訴人代償柯天福之債務時，均未提及柯天福同意被上訴人永久無償使用系爭土地以作為代償債務之代價甚明。
⒊證人柯賢志另於本院證稱：「我父親叫柯天福，我父親在民國七十三年左右財
務有困難，因為我父親在彰化市○○路○段（四十八、四十九年左右）蓋了五、六十戶透天房子，他在當地的聲望不錯，蓋了房子後，我父親七十二、七十三年跟會被倒會，週轉不靈，所以想要把我父親所蓋唯一沒有賣掉的彰化市○○路○段○○○號房子出售，當時有人出價陸佰萬，我父親認為出價太低，不肯賣，但是沒有錢付貸款利息，我自己出面協調我大哥乙○○出面清償我父親的貸款及利息，協調的結果我父親及乙○○均同意，雙方同意到員林地方法院公證，我父親將前述房子所有權過戶給我哥哥，但是我哥哥要負責代為清償銀行的貸款（貸款是用房屋及土地向彰化市第六合作社貸款）及以同一間房屋、土地設定第二順位抵押給親戚、朋友所借貸的債務，如果這些債務都有還清，我父親就願意將那棟房屋以贈與為原因過戶給乙○○，贈與的標的物並沒有包括房屋所座落的土地在內，這些條件都詳細記載在公證書內，另外約定前述房屋一樓店面出租，租金給我父親收取，二樓、三樓要給我父親居住及其他兄弟姊妹年節回家可以居住，講這些條件都是我親自聽到，我父親親口告訴我，在講的時候我的姊妹沒有在場當時只有我跟我父親和我弟弟甲○○在場，我跟兩造的感情都是一樣好，跟兩造都沒有瓜葛」等語（本院卷第一０一頁）。系爭土地上之房屋，在柯天福死亡以前，均由柯天福居住其中，該屋第一層樓部分出租他人，其租金亦由柯天福所收取等情，既如上述，被上訴人復自承柯天福去世前，系爭房屋一樓之租金由柯天福收取作為生活費使用等語，是縱柯天福生前確未向被上訴人收取系爭土地之租金，然此係單純之不作為，屬於單純之沈默，自難遽認柯天福與被上訴人間有何永久無償使用土地之意思表示合致。況柯天福生前均居住於系爭房屋二樓，一樓之租金亦由柯天福收取，衡諸常情，尚難單憑柯天福生前未向被上訴人收取租金及祖先牌位置於系爭房屋之事實而推定柯天福與被上訴人間有永久無償使用房屋所坐落之土地之約定。
⒋被上訴人迄本院言詞辯論終結前，就其與柯天福間有何永久無償使用借貸系爭土地之約定，亦無法舉證以實其說，是其上開抗辯，尚難採信。
五、按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地。土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人之間，或房屋受讓人與土地受讓人間，除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人在房屋得使用期限內得繼續使用土地，但應支付相當之代價（最高法院四十八年度台上字第一四五七號判例、七十三年度第五次民事庭會議決議參照）。本件系爭二筆土地及其上之上述房屋，原係兩造之父柯天福所有，七十四年四月八日，以贈與為原因，將房屋所有權移轉登記與被上訴人（土地部分未移轉與被上訴人），而被上訴人又不能證明其與柯天福間就系爭土地有買賣、贈與關係及永久無償使用借貸關係存在，已如前所述。又系爭二筆土地原所有權人柯天福死亡後，由兩造及訴外人柯玉芳、柯玉寶、柯淑華、柯賢志於七十六年七月九日繼承，每人應有部分各六分之一，柯玉芳、柯玉寶、柯淑華、柯賢志四人再於七十九年八月九日以贈與為原因將其各自之應有部分移轉登記與上訴人，上訴人因而取得系爭土地應有部分六分之五，有土地登記簿謄本可據，依上述說明，應認兩造間就系爭土地有租賃關係存在，上訴人本於給付租金之法律關係，請求被上訴人給付使用系爭土地之租金，洵屬有據。
六、關於上述房屋占有使用系爭土地之面積：上訴人提出建物使用情形示意圖、建物登記簿謄本，主張依據建物登記簿謄本所載應為九四．三平方公尺，原審僅以八
二．八四平方公尺計算租金之依據，並非正確等語。被上訴人則辯稱：伊所占有使用系爭土地之面積僅六二．一六平方公尺，並非七七．四六平方公尺，原審未將該屋騎樓予以扣除，以七七．四六平方公尺作為計算租金之標準，即有未合等語。按本件係給付租金之訴，關於被上訴人乙○○以上述房屋占有系爭二筆土地之面積，自應以被上訴人之上述房屋實際占用系爭二筆土地之面積為準，查該屋係占有系爭二一七之六八地號土地全部，為兩造所不爭，而二一七之六八地號土地之總面積為六十六平方公尺，有土地謄本可據，是計算二一七之六八地號租金，應以六十六平方公尺為計算基準，被上訴人辯稱應扣除房屋騎樓之面積云云，惟騎樓之土地，被上訴人以第二、三層樓房屋占有，仍屬被上訴人占有使用，自不應予扣除，被上訴人所辯，顯屬無稽，自不足採。關於二一七之一０七地號部分，原審於九十年九月十一日在現場指示地政人員：「就系爭二一七之一０七地號土地予以測量，並標示其上建物座落位置、面積，並檢送成果圖到院參辦」（原審卷第一八三頁反面），經地政機關施測結果，被上訴人之房屋占有使用系爭二一七之一０七地號土地之面積為一一．四六平方公尺，有複丈成果圖可據（原審卷一八六頁），是被上訴人之房屋占用系爭二一七之一０七地號土地之面積，自應以一一．四六平方公尺為計算標準。
七、又依土地法第九十七條第一項之規定，城市地方之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限。上揭規定，於租用基地建築房屋亦準用之，同法第一百零五條定有明文。又依土地法施行法第二十五條規定，土地法第九十七條第一項規定之土地價額係指法定地價而言。土地法第一百四十八條規定土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，於平均地權條例施行區域，係指地政機關舉辦規定地價重新定地價時，土地所有權人在公告申報期間內自行申報之地價，如未於公告期間內申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價，復為平均地權條例第十六條前段所明定。系爭二一七之六八號土地，於八十三年七月迄今之申報地價均為每平方公尺一萬九千四百四十八元，二一七之一０七號土地，於八十三年七月間至八十九年六月底之申報地價為每平方公尺七千六百一十元，八十九年七月一日以後迄今之申報地價為每平方公尺七千四百一十元，此有上訴人所提出之地價謄本二份在卷可按。系爭土地交通便利，附近均為店家使用，鄰近華陽市場、彰化高中及彰化高商，往來人車密集，系爭房屋目前出租與第三人作為商店使用，月租金二萬元，有原法院九十年九月一日勘驗筆錄載明可憑，並有上訴人所提出之房屋租賃契約書及租屋證明四件、照片六幀在卷可稽，本院審酌上情，認系爭土地租金之計算，按土地申報地價之年息百分之八計算為相當，依此標準計算，上訴人請求被上訴人給付自八十五年四月一日起至九十年三月三十一日止占用系爭土地之租金數額，在四十五萬六千八百十一元（計算方式詳如附表所示）及訴狀繕本送達翌日即九十年六月十二日起，至清償日止按年息百分之五計算之利息範圍內，洵屬正當，逾此部分之請求，即非有據。
八、民法第三百三十四條規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」。同法第一千一百四十七條及第一千一百四十八條規定：繼承因被繼承人死亡而開始；繼承人自繼承開始時，除本法令有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。本件被上訴人乙○○另辯稱：伊於柯天福生前曾代柯天福清償債務，清償之數額合計三百四十萬元，柯天福去世後，上訴人甲○○為柯天福之合法繼承人之一，其應繼分為六分之五，以此比例計算，自應繼承柯天福之債務金額二百八十三萬三千三百三十三元，亦即應對乙○○負有返還二百八十三萬三千三百三十三元之義務，爰以甲○○所欠乙○○之上述二百八十三萬三千三百三十三元債務，與乙○○所欠甲○○之系爭租金債務相互抵銷等語。惟查：乙○○於柯天福生前即代償柯天福所欠他人之三百四十萬元債務，柯天福於七十四年四月八日，將系爭土地上之房屋贈與並辦妥房屋所有權移轉登記與乙○○，以作為代償柯天福上開債務之代價之事實，為兩造所不爭執，復有乙○○所提之清償證明、建築改良物贈與所有權移轉契約書影本可據，柯天福所欠他人之上開債務，既於柯天福生前（即繼承開始前）已由乙○○清償，揆諸前揭說明，自不得列為柯天福之遺產而由其繼承人繼承，是甲○○自無給付乙○○二百八十三萬三千三百三十三元之義務。況乙○○已受讓原為柯天福所有之上述房屋之所有權，作為代償柯天福上開債務之代價等情，已如前述，從而乙○○主張以甲○○欠伊之上述二百八十三萬三千三百三十三元債務，與伊所欠甲○○之系爭租金債務相互抵銷，洵無足採。
九、綜上所述，甲○○本於給付租金之法律關係，請求乙○○給付之租金數額，在四十五萬六千八百十一元及自九十年六月十二日起，至清償日止按年息百分之五計算之利息範圍內，洵屬正當。原審判命乙○○給付甲○○四十四萬六千九百零二元及遲延利息部分，核無不合，乙○○就此部分提起上訴，指摘原判決關於此部分不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。又原判決就甲○○請求之九千九百零九元部分（即四十五萬六千八百十一元減四十四萬六千九百零二元部分），為甲○○敗訴之判決，核有未洽，甲○○對此部分提起上訴，指摘原判決失當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決關於此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示，此部分所命給付之數額未逾新台幣一百五十萬元，經本院判決後兩造均不得上訴第三審而告確定，無宣告假執行必要，甲○○就此部分聲請宣告假執行，核非有據，原審駁回此部分之請求，亦無不合，此部分上訴為無理由，應併予駁回。又甲○○之請求，超過四十五萬六千八百十一元本息部分，並非正當，原審就此部分，為甲○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，甲○○就此部分提起上訴，指摘原判決關於此部分不當，求予廢棄，為無理由，亦應予駁回。
十、本件事證已臻明確，被上訴人乙○○請求傳訊證人柯玉芳，核無必要，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，併予鈙明。
十一、據上論結：本件甲○○之上訴為一部有理由，一部無理由，乙○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十一年六月十一日~B1民事第五庭審判長法官陳滿賢~B2法官朱樑~B3法官邱森樟右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官粘銘環中華民國九十一年六月十三日
Ｂ附表：
①二一七之六八地號土地租金：合計四十二萬七千八百五十五元，細目如下：
年４月１日起至年月日止之租金：
19448(申報地價)×66×──(使用土地之面積)×──×──＝64178年１月１日起至年月日止之租金：19448×66×──×──＝85571年１月１日起至年月日止之租金：19448×66×──×──＝85571年１月１日起至年月日止之租金：19448×66×──×──＝85571年１月１日起至年月日止之租金：19448×66×──×──＝85571年１月１日起至年３月日止之租金：19448×66×──×──×──＝21393②二一七之一○地號土地租金合計二萬八千九百五十六元，細目如下：
年４月１日起至年月日止之租金：7610×11.46×──×──×──＝4361年１月１日起至年月日止之租金：7610×11.46×──×──＝5814年１月１日起至年月日止之租金：7610×11.46×──×──＝5814年１月１日起至年月日止之租金：7610×11.46×──×──＝5814年１月１日起至年６月日止之租金：7610×11.46×──×──×──＝2907年７月１日起至年月日止之租金：7410×11.46×──×──×──＝2831年１月１日起至年３月日止之租金：7410×11.46×──×──×──＝1415①＋②427855＋28956＝0000000元