裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上字第141號民事判決
裁判日期：民國91年06月11日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十九年度上字第一四一號Ｊ
上訴人丁○○被上訴人乙○○訴訟代理人丙○○
甲○○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年一月二十八日臺灣嘉義地方法院第一審判決（八十八年訴更字第四號）提起上訴，並為訴之擴張，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分，並訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣叁拾壹萬貳仟玖佰陸拾伍元，及自民國八十八年八月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應將上訴人所有坐落嘉義市○○段○○段六之十五號土地上之新建房屋之建造執照【（A87）嘉市工局建執字第0000050號】及使用執照【（B87）嘉市工局建使字第0000050號】返還上訴人。
其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審（含擴張之訴）訴訟費用由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決關於上訴人敗訴之部分廢棄。（二）被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）一百九十萬八千三百六十三元，及自原審起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）被上訴人應將上訴人所有坐落嘉義市○○段○○段六之十五號土地上之新建房屋建造執照及使用執照返還上訴人。（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。（五）上訴人願供擔保請宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）系爭承攬修建合約書第四條前段所示三一．八坪（即增建部分）乃誤算，應為二十坪。故該合約書第二條所示建造總面積應為八五．五七坪，建造總價款應為三百四十二萬二千八百元，第三條所示各層建造面積亦有誤算（其第二項前段所載：「但依法得申請使用執照及建物權狀部分為陸拾伍點伍柒坪」，並無錯誤，其後段所載：「其餘為增修建部分」，此部分面積應為二十坪，非三一．八坪）。第六條付款方式中之付款金額亦係誤算：
１．依合約書第二條第二款約定每坪建造單價四萬元，第四條約定建造樣式依建築師之建築圖為準。足見建造面積係以建築師之建築圖為準，其建造費用自以該建造面積，按每坪建造單價四萬元計算。其計算如有錯誤，自應以實際之建造面積及正確之建造費用為準，而非依合約書之誤算為憑，此觀民法第一百四十八條第二項所定：「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」而自明。否則若概依誤算而為給付，即與合約書第二條第二款所定每坪建造單價四萬元不合，而成為不當得利，自非誠信之道。
２．本件增建部分之實際面積僅約二十坪，合約書載為三一．八坪，乃係誤算，可依建築師之建築圖計算得知。
３．因增建部份建造面積之誤算，故本件總建造面積應更正為八五．五七坪（合約書所載九七．三七坪係誤算），建造總價款應更正為三百四十二萬二千八百元（合約書所載三百八十九萬四千八百元乃誤算）。則合約書第六條付款方式一之付款總金額應為二百三十九萬五千九百六十元（其付款百分比共70%，0000000元570%=0000000元，而非該條款所載之二百七十二萬五千元（39萬＋585萬＋39萬＋39萬＋39萬＋39萬＋19萬）付款方式二之付款總金額應為一百零二萬六千八百四十元（0000000元530％=0000000元）。
（二）原判決以被上訴人已完成系爭承攬修建合約書第四條前段所指六五．五七坪部分之結構工程，應依該合約書第六條之一所示付款方式付款，惟上訴人僅付給被上訴人二百四十二萬元，與該合約書第六條之一所定付款方式不符，則被上訴人因上訴人未依約付款，而拒絕增建部分之施工，上訴人自不得指為違約而解除契約，此項判決理由，顯然不當：
１．被上訴人主張其已完成合約書第三條第二項前段所示之結構工程，上訴人應依合約書第六條付款方式一付百分之七十工程款。縱屬不虛（上訴人主張一樓樓梯及一、二樓浴室之結構尚未完成），因本件工程之總建造費應為三百四十二萬二千八百元，其百分之七十工程款為二百三十九萬五千九百六十元（已如上述），而上訴人已付被上訴人工程款二百四十二萬二千元，為被上訴人在原審所自認，則上訴人並未缺欠應付之工程款，被上訴人自不得以短收工程款而拒不施工。
２．本件新建工程，除應完成結構體之建造外，尚須依合約書第四條所示建材部分完成內部工程（即整棟秀面含後面貼磁磚，左右兩側外壁油漆，一樓至五樓地面貼大理石，廚房地面貼磁磚，衛浴室內貼磁磚，衛浴設備用和成牌，高級按摩浴缸用三萬元以下正牌設備，但不含蒸汽設備，鋁門窗部分使用中華或力霸等廠牌，水電材料使用正牌，樓梯用櫸木扶手，整棟房屋油漆），而合約書第六條付款方式就該內部工程之付款方式並未標明，該內部工程之工程費則已包含於總建造費用內，可見合約書第六條所訂付款方式之付款金額，係包括結構體及其內部工程之工程款，此觀該付款方式並無內部工程完工之付款方法，且其付款方式二所載：四樓完工（全棟完工）付10%，驗收付清5%等情，至為灼然。否則內部工程豈非免費施工？而被上訴人僅完成結構體工程，內部工程則未施工，豈能請求上訴人給付70%之全部工程款？
３．被上訴人就一樓樓梯及一、二樓浴室之結構體工程尚未完成，殊難請求上訴人給付合約書第六條付款方式一所示70%之全部工程款。
４．合約書僅約定未依約如期付款可處違約金，並未約定未依約付款時，被上訴人可拒絕施工，而被上訴人已完工部分可請求給付工程款，與依約應施工而尚未施工之增建工程，其間並無對價關係，亦即被上訴人並無同時履行抗辯權，被上訴人又未依法解除本件承攬契約，自負有依約就增建部分施工之義務，上訴人因被上訴人不依約就增建之部分施工，而以存證信函限期催告其依約施工，因其不依限施工，而解除契約，洵無不合。原判決以上訴人未依約給付被上訴人已完工之部分工程款，即指被上訴人不繼續施工為有理，上訴人不得解約，並未說明其認定之法律上依據，殊屬理由不備。
（三）關於被上訴人應負擔共同壁建造費用之半數部分：上訴人新建之房屋，其牆壁為獨立牆壁，有建造執照之設計圖可稽，且由系爭承攬修建合約書第四條約定：「左右兩側外壁油漆」等情亦可得知（如係共同壁，其左右外壁即不必油漆）。查被上訴人就其與上訴人以口頭約定使用上訴人之牆壁為共同壁之事實並不爭執，而共同壁之約定未載於合約書，其為合約書外之口頭約定自屬無疑，而與被上訴人為使用共同壁之口頭約定者，為上訴人之父 楊武 和（上訴人之代理人），亦為被上訴人所自認，則其口頭約定使用共同壁之內容為何，惟 楊武和 可證明，而楊武和已於原審證稱：當初係約定由被上訴人負擔該共同壁造價之一半。乃原判決一方面認有共同壁使用之約定，一方面卻又稱若有負擔共同壁造價之半數應載於合約書云云，相互矛盾，其認楊武和之證言不足採之心證，自屬失當。至於該共同壁之造價若干，可付鑑定。
（四）系爭各樓層之建造面積、建造總面積、建造總價款，應以實際完成建造之面積為準而計算之，而不應以合約書所載為據：
１．依系爭合約書第四條約定：「建造樣式依建築師之建築圖為準」，則計算建造面積本應以建築師之建築圖為據，而依建築圖計算，應建造總樓地板面積為一
九八．二二平方公尺（一層面積四六．九九平方公尺，二層面積四五．五０平方公尺，三層面積四二．八平方公尺，四層面積四五．五０平方公尺，屋突層面積一七．四三平方公尺），附屬建築物花台、陽台面積合計七．八平方公尺（二層花台面積一．三平方公尺，三層陽台面積五．二平方公尺，四層花台面積一．三平方公尺），有台灣省建築師公會之鑑定書可稽。
２．按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一四八條定有明文。誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法，最高法院八十六年台上字六四號著有判例。又除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，被害人得請求除去之；有侵害之虞者，並得請求防止之。公平交易法第廿四條、第三０條分別定有明文。另解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，復為民法第九十八條所明定。本件房屋建造承攬合約，係以建造面積計算建造價款，並據以計算付款方式，苟合約之計算面積有誤，自應以實際建造面積為準，始符上開法意。則依鑑定結果，現況建築物之主建物建造面積為一八六．五九平方公尺（一層面積四七．０一平方公尺，二、
三、四層面積各為四０．八四平方公尺，屋突層面積一七．０六平方公尺），附屬建物面積一九．一四平方公尺（二、三、四層陽台均六．三八平方公尺）；增建部分面積主建物為三四．六平方公尺（一、二層各一七．三０平方公尺），附屬建物為一七．八平方公尺（二、三、四層及屋突層各四．四五平方公尺）；而合約書第二條第一款記載建造總面積九七．三七坪，第三條載各層建造面積：一樓二二．二九坪，二樓二三．一七坪，三樓二三．一七坪，四樓二
三．一七坪，五樓五．五七坪，合計九七．三七坪，可見合約書所記載之面積有誤，自應以上揭實建面積為準，並據以計算建造總價及付款方式，始為公平、正當。依此計算，除增建部分外之建物建造總價為（186.59＋19.14）×0.3025×40000元＝0000000元，增建部分之建造總價為（34.6＋17.8）×0.3025×40000元＝634040元，該二項建物建造總價合計為三百十二萬三千二百四十元。
（五）上訴人並未短付工程款：
１．依合約書第六條付款方式第一項計算，被上訴人完成除增建部分外之建物結構時，上訴人應給付總價款百分之七十價款，亦即應付被上訴人二百十八萬六千二百六十八元，(0000000元×0.7＝0000000元)。而上訴人已付被上訴人二百四十二萬二千元（此為被上訴人在原審所自認），並無短付情事。
２．縱依建築圖之建造面積計算，其建造總價款為三百十六萬二千八百元〔（198.22＋7.8）×0.3025＋（34.6＋17.8）×0.3025]×40000元＝0000000元，百分之七十價款為二百二十一萬三千九百六十元，較上訴人已付二百四十二萬二千元為少，亦即上訴人已付超過工程款，而未短付。
（六）合約書第六條所載（結構）之內涵：
１．該（結構）應係包含合約書第四條所指內部工程（上訴人八十九年六月十六日準備書狀）。
２．被上訴人稱：「結構完工是包含鋼筋水泥的完工」（見原審卷八十九年一月十四日言詞辯論筆錄），則浴室及樓梯工程均應包括在其所謂結構內（合約書上所載結構二字，乃被上訴人所寫）。
（七）依鑑定結果計算上訴人所受損害：
１．除增建部分外之建物，被上訴人稱：「門框及結構體、繡面磁磚都是我做的，其餘都不是我施作。後面陽台是他們自己增建，鐵皮屋也是對造自己加蓋，我們當時所講的共同壁是到房屋底，我只做到客廳的門而已」（見鈞院八十九年十一月廿三日勘驗筆錄）等語，可見被上訴人並未依約完成該部分之工程，上訴人因可歸責於被上訴人之事由，而請訴外人 吳振風 完成未竟工程，已付訴外人吳振風工程款八十萬一千三百五十二元，（000000元＋113700元）＝801352元，有訴外人吳振風出具之估價單二紙在卷可稽，並經吳振風結證在卷（見
鈞院八十九年八月四日準備程序筆錄）。乃此部分建物工程上訴人所受工程款之損害。
２．增建部分，依合約建造每坪造價四萬元計算，總造價應為六十三萬四千元（34.6＋17.8）×0.3025×40000元＝634000元，而因被上訴人未施作，上訴人委請訴外人吳振風完成建造，支付訴外人吳振風工程款九十二萬八千四十六元（有卷附吳振風估價單及其證言可稽），亦即上訴人此項工程超支工程款二十九萬四千四十六元（000000元－634000元＝294046元），乃上訴人所受損害。
（八）總建造面積誤算之緣由及其衍生之誤算：本件之關鍵在系爭合約書第二條第一款所載建造總面積九七．三七坪有否錯誤，果錯誤，則合約書第二條第三款之建造總價款三百八十九萬四千八百元，合約書第三條所載一至五樓之各層建造面積，及第六條付款方式所載各期應付之建造工程款，即均發生錯誤。而該建造總面積有否錯誤，因合約書第四條約定：「建造樣式依建築師之建築圖為準」，故應以建築師之建築圖（設計施工圖）所示建造總面積為準，此觀建築法第廿五條第一項前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除」，第卅一條規定：「建造執照或雜項執照申請書，應載明左列事項：四．基地面積、建築面積」，第卅九條規定：「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工」等而甚明。依建築師之建造設計圖，其所載建造房屋之長度共一五．七公尺，乃計算錯誤，其實際長度應為一三．七公尺，此觀該建築設計圖之長度圖，其左邊載總高度為一五．七０，而右邊就長度之計算分列為「五．七０、四．八０、三．二０」，其總和應為一三．七０，而非一五．七０而甚明。因該長度之計算錯誤，致建造之各樓層面積及建造總面積之計算隨之錯誤，而各期付款金額及總價款之計算亦發生錯誤。苟有疑義，可付建築師公會鑑定。依該實際長度一三．七公尺計算，其總建造面積應為八六．四四坪。
（九）合約書第四條所示內部工程（即整棟秀面含後面貼磁磚，衛浴室內貼磁礡，衛浴設備用和成牌，高級按摩浴缸用參萬元以下正牌設備，但不含蒸氣設備，鋁門窗部分使用中華或力霸等廠牌，水電材料使用正牌（如南亞等），樓梯用櫸木扶手，整棟房屋油漆），究應於主體結構（房屋外殼）完成時施工，抑俟增建工程完工後始施工：
１．依合約書第四條約定：「…修建方式為先完成六五．五七坪部分（指主體）之建造，待權狀核發後，再修建其餘三一．八坪（指增建）部分」。足見主體結構完成時，即應施作該主體之內部工程。
２．該內部工程與增建部分間，並無必然之連帶性關係，亦即非必待增建部分完工後，始能進行主體之內部工程，自無俟增建部分完成後始施作主體內部工程之理。
３．被上訴人主張：「增建部分四樓完工時完工（指上開內部工程）並付款」（見原審卷八十九年一月十四日言詞辯論筆錄）。惟合約書並未標明該內部工程之工程款究竟若干（已包含於總建造費用內），則該內部工程款究應如何計算並據以付款，被上訴人顯無法自圓其說，其主張之不足取甚明。
（十）交還建造執照及使用執照部分：
１．該二執照均由被上訴人代理上訴人向嘉義市政府領取（使用執照於八十八年三、四月間領取）。
２．系爭合約既經解除，被上訴人持有該執照之權源，已不存在，上訴人依民法第七百六十七條之規定，自得請求其返還之，以便繼續建造未完成之部分，並據以申請自來水及電力。
（十一）原判決理由矛盾：原判決於理由欄第三項之（三）第六至九行載：「…即便係依照原告所主張之系爭建物建造總價款為三百四十二萬二千八百元加以計算，原告至少亦應給付工程款二百三十九萬五千九百六十元予被告，乃原告自承其僅有給付工程款二百四十二萬元予被告在卷，足證原告顯未履行其應給付工程款之義務無疑」等語。既謂原告（上訴人）至少應給付被告（被上訴人）工程款二百三十九萬五千九百六十元，又謂原告已付被告二百四十二萬元工程款，則原告所付給被告之工程款顯已超過應付之工程款，即已超付二萬四千四十元（0000000元－0000000元=24040元)。乃原判決竟謂：「足證原告顯未履行其應給付工程款之義務無疑」，其判決理由顯然矛盾。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提面積計算表、照片、設計圖節本影本、即聲請訊問證人吳振風、 林朝福 建築師、楊武和，及命被上訴人提出建造執照、使用執照，並向嘉義市政府建設局函查，及履勘現場，囑託鑑定。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）本件被上訴人於八十八年十二月八日與上訴人簽訂承攬修建合約書，修建方式為先建造六五‧五七坪，待權狀核發後，再增建三十一‧八坪，總修建面積為九七‧三七坪，系爭契約並載明每坪建造單價為四萬元（含拆卸舊屋及設計圖費用），另徵得上訴人之同意，系爭建物之主結構體願與新生路三二一號建物為共同壁，被上訴人則願給付共同壁之負擔款五萬元，嗣被上訴人依契約履行並完成壹樓至伍樓之主體結構體。上訴人苟不同意共同壁之負擔款，焉有未制止被上訴人施工之理。且系爭合約第六條所明定之付款約定，簽約時給付工程款總價百分之十，系爭建物六五‧五七坪之地基完工時，給付百分之十五（被上訴人已連同增建之三十一‧八坪地基亦一併完成），主建物一樓至四樓之「結構」完工時，各樓層皆給付工程款百分之十（一至四樓即為百分之四十），五樓「結構」完工時，給付工程款百分之五，上訴人業已支付工程造價款二四二萬元予被上訴人，即係不否認一至五樓「結構」已完成之事實，則其依約應再給付被上訴人工程款造價三十萬五千元（百分之七十工程款核算結果即二百七十二萬五千元），惟上訴人拒絕再給付三十萬五千元，竟於八十八年六月四日，以嘉義市○○路郵政第三七六號存證信函，催告被上訴人於五日內繼續施工，實屬無理。嗣被上訴人亦於五日內（即八十八年六月八日），以雲林虎尾第五○七號存證信函復函請求上訴人履行契約，不料上訴人猶置之不理，則被上訴人豈有繼續施工之理？本件上訴人違反契約條例至為明顯，被上訴人自不負任何損害賠償責任。
（二）又所謂「結構」一詞，就建築專有名詞之解釋，係指建築物承受外力作用之主要構件，如基礎、柱、樑、版、承重牆等，至於內部裝修工程並不支承外力，不能稱作「結構」。本件系爭合約第六條詳載增建物完工項下均括註「結構」一詞，又於增建三十一‧八坪部份，增建物四樓完工項下則括註「全棟完工」，而增建部份於四樓全棟完工時，上訴人依約應給付工程款百分十，顯與增建一至三樓之結構完工時，上訴人僅需給付工程款百分之五者迥異。是系爭合約所括註之「結構」者，係指房屋「主結構」體完成，並未包括系爭合約第四條記載之建材部分施工，乃上訴人竟將結構之意思，擴大解釋至內部之施工，亦硬指係包括於「結構」意義內，實於法無據。
（三）系爭各樓層之建造面積，建造總面積，建造總價款，與系爭合約之約定並無不同。按被上訴人建造之面積，其中主建物為一八六‧五九平方公尺，附屬建物為一‧九一四平方公尺，合計結果為二○六平方公尺。反觀原申請建築圖之面積，其中主建物為一九八‧二二平方公尺，附屬建物為七‧八平方公尺，合計亦為二○六平方公尺，何來面積縮減之理。系爭建物中，僅三樓部分設計為五‧二平方公尺之陽台（即附屬建物），上訴人於本件依建築師之建築圖（設計施工圖）完成時，經閱覽建築圖後，向上訴人表示二樓與四樓欲更改原設計為陽台，以供雙親曬洗衣服之用，是被上訴人若未經上訴人指示，實無自作主張之道理，系爭建物之現況，其中二、三、四樓之陽台皆為六‧三八平方公尺（即一九‧一四平方公尺），而主建物則為一八六‧五九平方公尺，是建物總面積即為二○六平方公尺，乃上訴人以面積不符原申請建築圖面積，而請求被上訴人負損害賠償責任云云，自無道理，而其以可歸責於其自己之事由，主張上訴人未依約建造，亦屬無稽。衡諸一般常理，定作人於承攬人施工建造時，果擅自變更設計，定作人焉有未阻止之理，顯見本件確係經上訴人同意，而將原為「花台」之系爭二、四樓附屬建物，改建為面積各為六‧三八平方公尺之「陽台」
（四）按本件系爭合約關係仍繼續存在，上訴人委請訴外人吳振風修建未完成之工作，自屬不合，且證人吳振風所陳述之證詞是否偏頗？所提出之估價單，其計算依據何在？未經上訴人舉證以實其說，實不能以此主張被上訴人未按約履行，而逕自解除契約，上訴人未秉誠信履行合約內容，違反雙方承攬修建契約之本旨。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提使用執照影本為證。
丙、本院依上訴人聲請履勘現場及職權囑託建築師鑑定。
理由
一、本件上訴人起訴主張：兩造於八十六年十二月廿八日簽訂承攬契約，由被上訴人承攬上訴人所有坐落嘉義市○○段○○段六之十五地號土地上，門牌號碼嘉義市○○路○○○號房屋之修建工程，即將該門牌之舊有房屋拆除，並新建四層鋼筋混凝土造樓房，依建築師設計之建築圖所示，預定建造總面積含主建物及附屬建物及增建部分，合計共九十七點三七坪，每坪建造單價含內部建材、衛浴設備及水電材料為四萬元，合計建造總價為三百八十九萬四千八百元，並約定於建造完成得取得使用執照之六五．五七坪部分，而取得使用執照及所有權狀後，再建造增建部分。詎訂約後，上訴人已依約給付工程款二百四十二萬二千元予被上訴人，被上訴人卻僅於八十八年三月間完成上開六五．五七坪部分之工程，其餘內部工程與增建工程部分，被上訴人除完成秀（前）面貼磁磚及部分鋁門窗外，其餘均不繼續施工，經上訴人定期催告被上訴人於五日內繼續依約完工，否則即以催告限期之末日為合約解除之日，被上訴人收受催告後，拒不繼續施工，本件承攬契約因之而解除。上訴人因可歸責於被上訴人之債務不履行，致受有給付不能之損害，為完成未竟之工程，而另委由訴外人吳振風承攬未完成，合計共二百十四萬六千六百八十八元之工程，扣除上訴人依承攬契約所應給付被上訴人之工程尾款一百萬零八百元結果，超出一百十四萬五千八百八十八元，係上訴人所受損害，且被上訴人違約不建造，並應依系爭承攬契約第七條第三款約定，給付五十萬元違約金；至於兩造間承攬契約既經解除，被上訴人亦無繼續持有系爭房屋建造執照與使用執照之正當理由，爰併依民法第七百六十七條之規定，訴請被上訴人返還上開建造執照與使用執照。又被上訴人承諾於上訴人提供房屋供隔鄰屋主改建房屋之共同壁時，由被上訴人負擔該共同壁造價之一半工程款二十三萬四千元，為此，提起本訴，求為判命被上訴人給付一百八十七萬九千八百八十八元及法定遲延利息，併返還系爭新建房屋之建造執照及使用執照之判決（原判決就上訴人請求被上訴人給付共同壁工程款部分，於五萬元範圍內，為被上訴人敗訴判決，未據被上訴人聲明不服，此部分已確定；另上訴人於提起上訴後，更正事實上之主張為：系爭房屋依建築圖設計總面積僅為八十六點四四坪，而實際建造之面積亦僅為主建物及附屬建物為二百零五點七三平方公尺、增建部分為五十二點八平方公尺，折算為七十八點二坪，以每坪建價四萬元計算，總價款僅為三百十二萬三千二百四十元，上訴人並未給付不足價款，且共同壁之造價為七十二萬五千九百三十元，被上訴人應負擔半數即三十六萬二千九百六十五元，為此擴張請求被上訴人應再給付共同壁造價之七萬八千四百七十五元）等語。
二、被上訴人則以：依兩造所簽訂承攬契約第六條之約定，上訴人應於簽約時給付工程款總價百分之十，於主建物（即可取得使用執照之六五．五七坪部分）之地基完工時給付工程款百分之十五，於主建物一樓結構體完工時給付工程款百分之十，於主建物二樓結構體完工時給付工程款百分之十，於主建物三樓結構體完工時給付工程款百分之十，於主建物四樓結構體完工時給付工程款百分之十，於主建物五樓結構體完工時給付工程款百分之五，上訴人既自承被上訴人已將主建物結構體一至五樓完工，則上訴人依約自應給付被上訴人相當於工程款總價百分之七十之工程款二百七十二萬五千元，上訴人自承其僅給付工程款二百四十二萬元，，則在上訴人未付清上開工程款前，被上訴人自得拒絕繼續施作尚未完成之工作，且被上訴人既未違約，上訴人自不得主張解除契約，兩造間承攬契約關係依然存在，上訴人主張解除本件承攬契約，請求損害賠償及違約金，併返還建造執照、使用執照者，顯屬無據；至於兩造間並未約定由被上訴人負擔本件房屋與隔鄰房屋共同壁造價之一半工程款，兩造僅曾於口頭上談妥由被上訴人負擔該共同壁材料費之半數五萬元而已等情詞，資為抗辯。
三、上訴人主張兩造於八十六年十二月廿八日簽訂承攬契約，由被上訴人承攬上訴人所有坐落嘉義市○○段○○段六之十五號土地上，門牌號碼嘉義市○○路○○○號房屋之修建工程，即將該門牌之舊有房屋拆除，並新建四層鋼筋混凝土造樓房，嗣上訴人已給付工程款二百四十二萬二千元予被上訴人等情，固據上訴人於原審提出而為被上訴人所不爭之承攬修建合約書一份為證（原審八十八年度訴字第六四七號民事卷第六頁至第九頁），且為兩造所不爭，堪信上訴人此部分之主張為真實。惟上訴人另主張，預定建造總面積含主建物及附屬建物及增建部分，依系爭承攬契約所示，合計雖載為九十七點三七坪，每坪建造單價含內部建材、衛浴設備及水電材料為四萬元，合計建造總價為三百八十九萬四千八百元，惟建築圖之面積僅為八十六點四四坪，而實際建造之面積亦僅七十八點二坪，上訴人依約給付之價款應按比例減少，且被上訴人並未依約施工，經上訴人限期催告後迄未繼續施工，系爭承攬契約業已因催告期滿解除者，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯；是系爭房屋之建築圖所示面積為何？實際建築面積為何？總價為何？是否影響於上訴人依本件承攬契約給付工程款？被上訴人拒絕繼續施作系爭承攬工程是否有理由？上訴人是否得主張被上訴人違約而定期催告解除契約？厥為本件首應審究之爭點所在。
四、查：系爭房屋原申請建築圖面，應建造總樓地板面積為一九八．二二平方公尺（一層面積四六．九九平方公尺，二層面積四五．五０平方公尺，三層面積四二．
八平方公尺，四層面積四五．五０平方公尺，屋突層面積一七．四三平方公尺），附屬建築物花台、陽台面積合計七．八平方公尺（二層花台面積一．三平方公尺，三層陽台面積五．二平方公尺，四層花台面積一．三平方公尺），增建部分無圖面。而實際建造之面積，主建物建造面積為一八六．五九平方公尺（一層面積四七．０一平方公尺，二、三、四層面積各為四０．八四平方公尺，屋突層面積一七．０六平方公尺），附屬建物面積一九．一四平方公尺（二、三、四層陽台均六．三八平方公尺）；增建部分面積主建物為三四．六平方公尺（一、二層各一七．三０平方公尺），附屬建物為一七．八平方公尺（二、三、四層及屋突層各四．四五平方公尺）乙節，業經本院囑託台灣省建築師公會嘉義縣市辦事處鑑定明確，有該處於九十年十一月九日，以台建師嘉（鑑）字第九００三四號函檢送之鑑定報告書在卷可參（證物外放）。堪信上訴人主張系爭承攬契約書中就預定建造總面積誤載為九十七點三七坪，系爭房屋之建造費用係以每坪單價四萬元計算，本件承攬建造總費用亦應按比例減少者，與實情相符，堪以採信。
五、再查：
（一）依兩造所不爭之系爭承攬契約第六條有關付款方式之約定，上訴人應給付各期工程款之時程為：簽約時付款百分之十，付款金額三十九萬元，地基完工時付款百分之十五，付款金額五十八萬五千元，一樓完工（結構）時付款百分之十，付款金額三十九萬元，二樓完工（結構）時付款百分之十，付款金額三十九萬元，三樓完工（結構）時付款百分之十，付款金額三十九萬元，四樓完工（結構）時付款百分之十，五樓完工（結構）時付款百分之五，付款金額十九萬元，待使用執照核發後所另增建一至四樓，並於增建一樓完工（結構）時付款百分之五，付款金額十九萬五千元，二樓完工（結構）時付款百分之五，付款金額十九萬五千元，三樓完工（結構）時付款百分之五，付款金額十九萬五千元，四樓完工（全棟完工）時付款百分之十，付款金額三十九萬元，驗收時付尾款百分之五（付清），付款金額十九萬四千八百元等情，此參諸系爭承攬修建合約書之記載自明（原審八十八年度訴字第六四七號民事卷第七頁反面、第八頁）。又上開約定內容中，就各時程應給付之金額，除標示付款百分比外，並已明確記載給付之金錢數額。此外「結構」係建築物承受外力作用之主要構件，如基礎、柱、樑、版、承重牆等，其內部裝修工程並不支撐外力，故不能稱為結構者，亦有前開台灣省建築師公會鑑定報告書在卷可按（見鑑定報告書第五頁）。是系爭承攬修建合約書內容中，「完工（結構）」之意義究竟如何，參酌系爭承攬契約文字，於主建物一至五樓完工及增建物一至三樓完工項下，均括註「結構」等文字，但於增建物四樓完工項下，則係括註「全棟完工」等文字，而且增建部分於四樓「全棟完工」時，上訴人依約應給付工程款百分之「十」，顯與增建一至三樓「結構」完工時，上訴人僅需給付工程款百分之「五」者迥異，應係有意區分，併上開「結構」一詞之本來意義，堪信此處所謂「完工（結構）」一詞，係指「房屋結構體完成」者而言，並不包括內部工程（即合約書第四條所載建材部分之施工）在內者至明。
（二）再系爭承攬契約第四條中，雖約定：「整棟秀面含後面貼磁磚，左右兩側外壁油漆，一樓至五樓地面貼大理石，廚房地面貼磁磚，衛浴室內貼磁磚，衛浴設備用和成牌，高級按摩浴缸用三萬元以下正牌設備，但不含蒸氣設備，鋁門窗使用中華或力霸等廠牌，水電材料使用正牌（如南亞等），樓梯用櫸木扶手，整棟房屋油漆」等內部工程之施作等語；然兩造既已約定本件承攬建物，應於主建物（即可取得使用執照之六五．五七坪部分）完工，並取得使用執照及所有權狀後，再建造增建一至四樓部分，則衡諸一般施工經驗，上開內部工程理應於外部結構（包含主建物與增建物）均已完成後，一併予以施作，較為經濟合理，豈有可能於增建一至四樓之結構體尚未完成之際，即進場施作內部工程？況系爭承攬契約第六條中，於增建部分四樓完工項下係記載「全棟完工」，顯與其他增建物樓層完工項下係記載「結構」等語不同，且增建部分四樓「全棟完工」時，上訴人係應給付工程款百分之「十」，顯較增建一至三樓「結構」完工時，上訴人僅需給付工程款百分之「五」為高，更足以印證依照系爭承攬契約之約定，上開內部工程，係應於增建部分之結構體亦完工後，一併予以施作者亦明。
（三）系爭契約內容之「完工（結構）」一詞，係指「房屋結構體完成」者，而被上訴人已將系爭建物之主建物結構體一至五樓完工，為兩造所不爭，已如前述，則依系爭承攬契約前開第六條約定所示，上訴人原應依系爭承攬修建合約書約定，給付被上訴人相當於工程總價款百分之七十工程款。雖本件建築圖面積因計算錯誤，總樓地板面積僅為為一九八．二二平方公尺（不包括增建部分），而建築完成之實際面積亦僅約七十八點二坪，乃承攬契約誤載為九十七點三七坪，上訴人主張建築總價款應應按比例減少者，固非無據，而系爭房屋總建造面積僅為七十八點二坪，以每坪四萬元換算結果，合計共三百一十二萬八千元，上訴人原得於建造完成者，主張扣減。然系爭承攬契約就付款時程，除記載各期付款之百分比外，更載明各期應付款項之具體金額，亦如前述，而上訴人於原審訴訟進行中，始終並未主張系爭承攬契約就建造總面積有誤算情形，按諸常理，堪信兩造於承攬系爭房屋時，並不知情建築圖所示與承攬契約所載面積不符情形，則被上訴人於其完成一至五樓結構時，抗辯上訴人應依系爭契約給付工程款二百七十二萬五千元者，難認有何違誤，縱有誤認，其抗辯因上訴人並未如數給付工程款，而拒絕繼續施工，進行次期工程者，難認有何可歸責事由，乃上訴人未經明告被上訴人系爭建物面積不符實際之事實，即另以被上訴人於主建物（即可取得使用執照之六五．五七坪部分）完工後，未即施作內部工程為由，主張被上訴人違約，定期催告未果，而主張依民法第二百五十四條規定解除系爭承攬契約者，即屬無據。
六、另按直轄市、縣（市）（局）主管建築機關係依起造人之聲請，核發建築執照，所需規費、工本費亦向起造人或所有人收取，起造人領得建築執照後，如有遺失，應登報作廢，申請補發，並另收取執照工本費。起造人受通知領取建造執照或雜項執照之日起，逾期三個月不來領取者，主管建築機關得將該執照予以註銷等情，此觀諸建築法第二十九條、第四十條、第四十一條規定自明。是建造執照、使用執照係依起造人之申請而核發，並向起造人收取規費及工本費，核其性質應係起造人之所有之物，縱申請時委由第三人代理，要不影響上開執照之所有權歸屬於起造人結果。系爭新建房屋之建造執照【（A87）嘉市工局建執字第0000050號】及使用執照【（B87）嘉市工局建使字第0000050號】，其起造人為上訴人本人，有系爭建造執照及使用執照在卷可參，雖上訴人主張解除承攬契約，因無可歸責於被上訴人事由，其定期解除契約不生效力，惟被上訴人拒絕交付系爭建造執照與使用執照，與上訴人未如期支付工程款之債務不履行間，並無同時履行抗辯之對價關係，被上訴人僅因抗辯系爭承攬契約尚未經解除，而拒絕返還系爭建造執照使用執照者，即為無理由。
七、上訴人另主張：上訴人之父楊武和代理上訴人與被上訴人達成協議，由上訴人提供系爭房屋與隔鄰屋主相鄰之牆壁，作為共同壁，被上訴人承諾願負擔該共同壁造價之半數，系爭共同壁經鑑定造價為七十二萬五千九百三十元，被上訴人應給付半數三十六萬二千九百六十五元，惟為被上訴人所否認，並以被上訴人僅口頭應允支付該共同壁材料費之半數五萬元云云；惟查：上訴人主張被上訴人同意支付興建共同壁費用之半數，上訴人乃同意以其牆壁供作與隔鄰之共同壁使用者，為證人楊武和於原審八十九年一月十四日審理時到場供證在卷（原審八十八年度訴更字第四號民事卷第三十頁）；參以系爭房屋依原有建築設計圖所示，原係設計獨立之結構體者，有前開台灣省建築師公會嘉義縣市辦事處鑑定報告書可參（報告書第四頁），又該共同壁之造價經鑑定結果，①若自屋右第一個柱子至第三個柱子往後一公尺之面積計算，高達五十三萬零九百六十元，②若自屋右第一個柱子至第四個柱子之面積計算，更高達七十二萬五千九百三十元乙節，此亦有上開台灣省建築師公會嘉義縣市辦事處鑑定報告書在卷可按（證物外放）；又查共同壁之使用，既係相鄰之屋主共同使用同一牆壁，按諸一般常情，例由相鄰屋主共同負擔費用之一半，是證人楊武和雖係上訴人之父，與上訴人之關係密切，惟被上訴人既亦自認確有同意負擔共同壁之費用之事實，堪信證人楊武和於原審供述：被上訴人同意負擔系爭共同壁費用半數者，與情理相符，應堪採信。至於系爭共同壁之面積係自屋前至屋底止者，為被上訴人於本院受命法官八十九年十一月二十三日履勘現場時自陳在卷（本院卷第七五頁反面），是則上訴人主張被上訴人應分擔之共同壁費用，應自屋右第一個柱子至第四個柱子之面積計算之費用七十二萬五千九百三十元之半數，即三十六萬二千九百六十五元，扣除原審判命給付五萬元部分，尚應再給付三十一萬二千九百六十五元者，核無不合，應予准許。
八、綜上所述，上訴人主張系爭承攬契約因被上訴人拒不履行建造義務，經其定期催告而解除者，不生解除契約效力，惟系爭房屋建造執照及使用執照係上訴人所有物，被上訴人並無拒絕返還之同時履行抗辯權，且被上訴人口頭承諾負擔興建共同壁之半數費用，已如前述，從而，上訴人本於系爭承攬契約及所有物返還請求權，併口頭契約之法律關係，請求被上訴人再給付一百九十萬八千三百六十三元及法定利息，及返還系爭房屋之建造執照、使用執照者，於被上訴人再給付三十一萬二千九百六十五元，及自原審起訴狀繕本送達翌日即八十八年八月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，併返還系爭房屋之建造執照、使用執照範圍內，核無不合，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項、第三項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。再本件主文第二項部分，因訴訟標的金額未逾修正後民事訴訟法第四百六十六條第一項所定之額數（新台幣一百五十萬元），本判決主文第三項所示之給付，其訴訟標的之價額不能核定，依民事訴訟費用法第十五條規定，應視其標的價額為一千五百元，亦未逾得上訴第三審之額數，經本院判決宣示後均告確定，已無假執行之問題，是上訴人請求准予宣告假執行，為無理由，原審駁回此部分假執行之聲請，所持之理由雖有不同，惟結論則無二致，爰併予駁回此部分之上訴
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第二項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十一年六月十一日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官吳志誠~B2法官李素靖~B3法官李文賢右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
被上訴人不得上訴。
中華民國九十一年六月十三日~B法院書記官劉清洪