臺灣高等法院高雄分院91年度上訴字第300號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第300號刑事判決

裁判日期：民國91年06月11日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第三ОО號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 凃禎 和右上訴人因違反毒品害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第二三四三號中華民國九十年十二月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一九０七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身；扣案之第一級毒品海洛因伍包（淨重拾貳點捌柒公克、包裝重參點貳柒公克）沒收並銷燬之，販賣毒品所得新台幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案之第二級毒品安非他命拾叁包（驗後毛重參佰陸拾柒點陸零公克）及電子秤上殘留之安非他命沒收並銷燬之，電子秤壹具及分裝夾鏈袋玖包，均沒收之，販賣毒品所得新台幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行無期徒刑，褫奪公權終身；扣案之第一級毒品海洛因伍包（淨重拾貳點捌柒公克、包裝重參點貳柒公克）、第二級毒品安非他命拾叁包（驗後毛重參佰陸拾柒點陸零公克）及電子秤上殘留之安非他命沒收並銷燬之；電子秤壹具及另分裝夾鏈袋玖包，沒收之。販賣毒品所得新台幣壹萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○有多次違反麻醉藥品管理條前科（其中於民國八十五年間，因非法販賣化學合成麻醉藥品罪，經本院判處有期徒刑五年十月確定），另因於八十七年間，因犯偽造文書案件，經臺灣高雄地方法院以八十八年度易字第五三七號判處有期徒刑五月確定，已於八十八年七月八日易科罰金執行完畢；又因於八十七年十月間犯意圖販賣而持有第二級毒品安非他命罪，經本院以八十九年七月十一日以八十九年上訴字第四０五號判決判處有期徒刑五年二月，其上訴後，由最高法院駁回上訴而確定在案。仍不知悔改，又於八十八年十月、十一月間，向不詳姓名之人取得第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命後，基於營利之意思，於八十九年三月間，在高雄市○○區○○○路○○○號八樓之三內，分別以新台幣（下同）各八千元之代價，販賣海洛因及安非他命給 陳信文 各一次。嗣於八十九年八月二十五日二十時三十分許，甲○○在高雄市○○○路○號國軍高雄總醫院為警查獲，並循線於高雄市○○區○○街○○○號五樓之二扣得第一級毒品海洛因五包（淨重十二‧八七公克，包裝重三‧二七公克）、第二級毒品安非他命九包後、分裝夾鏈袋五包及殘留有安非他命電子秤一台，再於台南市○區○○路四段一二六巷十七號五樓之二扣得第二級毒品安非他命四包（兩處查扣之安非他命驗後毛重計三百六十七‧六○公克）及分裝夾鏈袋四包。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認持有前揭毒品之事實，惟矢口否認有何販賣毒品之行為，辯稱：扣案之毒品是 柯智淵 留下來的，伊係於八十七年底在國軍高雄總醫院（即國軍八○二醫院）住院時認識柯智淵，柯智淵於八十八年底將此包物品寄放於伊上開高雄之居處，隨即於八十九年一月間過世，東西沒有拿回去，伊沒有吸用，也沒有販賣，伊只是拿給陳信文海洛因及安非他命各一些云云。然查：
㈠、本件有海洛因五包（扣案之粉未，經送驗結果，確屬第一級毒品海洛因，此有法務部調查局八十九年九月二十五日八九陸㈠字第八九一七九０八四號鑑定通知書可參－偵卷第三十七頁），安非他命十三包（扣案之結晶體，經送驗結果，確屬第二級毒品安非他命，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院八十九年十月二十四日檢驗報告單一紙附卷可稽－原審卷第十九頁）、分裝夾鏈袋九包及電子秤一個等物扣案。
㈡、證人陳信文曾於八十九年三月間，在高雄市○○區○○○路○○○號八樓之三內，分別以八千元之代價向被告各購買海洛因及安非他命一次之事實，已經證人陳信文在警訊中指述明確（至於證人陳信文雖稱其係以八千至一萬元之價格向被告購買，但本院認其關於金額究係八千或一萬元之陳述並不明確，故均以有利於被告之八千元認定）。證人在原審審理中，雖改稱被告只有無償交付海洛因及安非他命給其使用，並沒有販賣云云，但本院審酌被告在此之前之八十五年間，即有非法販賣化學合成麻醉藥品（安非他命）行為，經判處罪刑確定在案，又於八十七年十月間犯意圖販賣而持有第二級毒品安非他命罪，經本院以八十九年七月十一日以八十九年上訴字第四０五號判決判處有期徒刑五年二月，其上訴後，由最高法院駁回上訴而確定在案之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可以佐證；而本件又經警在被告處查獲海洛因等物，且查扣之物中，又有一般販賣毒品所用之電子秤及分裝夾鏈袋等物，其中扣案之電子秤經檢驗結果，也有安非他命陽性反應，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院八十九年十月二十四日檢驗報告單一紙附卷可稽（原審卷第十七頁），足見被告有用於秤安非他命重量；及被告也承認有交付海洛因及安非他命給陳信文等情（原審卷第一七三頁、本院卷第七十四頁），認為證人陳信文在警訊中之陳述應係真正，可以採信，其在原審所述是迴護被告之詞，不能作為被告有利之證據。至被告辯稱：陳信文在警訊時是遭刑求云云，然查陳信文於原審質問其在警訊時何以承認向被告買毒品，陳信文係答稱：「當時我跟警察說是甲○○免費提供給我的，但警察不相信，一直盤問我要我承認，筆錄才會那樣寫」（原審卷第一七二頁），陳信文並無一語道及遭刑求；且陳信文製作警訊筆錄時間在被告為警查獲二個月前，被告又如何知悉陳信文有否遭刑求，被告此部分所辯，亦不足採。
㈢、被告雖稱扣案之海洛因等物是柯智淵之人生前所寄放云云，經本院向國軍高雄總醫院查詢結果，被告確曾於八十七年十一月五日至同年十一月二十六日在該院住院，而柯智淵也在同年十月二十日至十一月二十一日在同醫院住院，有國軍高雄總醫院九十一年四月一日（九一）濟世字第一七九九號函所附之就診資料乙份在卷足憑（本院卷第四十八至四十九頁），固可以證明被告所稱其二人因同時住院就醫而認識之事實，但本院審酌柯智淵已在八十九年一月間死亡，為被告所陳明，並有國軍高雄總醫院病歷摘要可以證明；而被告在此之前已有販賣安非他命或意圖販賣而持有安非他命行為，可見其有取得安非他命來源之管道，並在本件中有販賣海洛因及安非他命給陳信文；而本件扣案之毒品又係警察在高雄及臺南兩地分別查獲，被告並陳稱在臺南查獲之毒品，係其自高雄攜至該處置放等語（偵卷第十二頁背面），上述毒品等物果如被告所稱係柯智淵所寄放，其何以能販賣給陳信文，又分批攜至臺南藏放；可見其所述應係以柯智淵已經死亡無從查證，而為卸責之詞，不足採信。又本件扣案毒品既非由柯智淵所交付，從而本件不發生供出來源因而破獲之問題，併此敘明。
㈣、又販賣毒品係屬重罪，被告在此之前即因上述行為而被判處罪刑確定在案，對此自應有所認識，如非其中有利可圖，被告豈有一再甘冒重罰之危險而販賣毒品之理，故其有營利意圖可以認定。
㈤、綜上所述，被告所辯不能採信，其有販賣海洛因及安非他命行為，可以認定。
二、核被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪及第二項販賣第二級毒品罪。其單純持有第一級及第二級毒品之犯行，均為販賣之犯行所吸收，均不另論罪。公訴意旨認其係犯毒品危害防制條例第五條第一項意圖而持有販賣第一級毒品罪及第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪，均有未洽，起訴法條均應予以變更。被告所為上開兩罪之間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。又被告曾於八十七年間，因犯偽造文書案件，經原審法院以八十八年度易字第五三七號判處有期徒刑五月確定，已於八十八年七月八日易科罰金執行完畢，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可參，其前受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯本最重本刑為有期徒刑以上之上開二罪，為累犯，均應依刑法第四十七條規定加重其有期徒刑及罰金刑部分之法定刑（法定刑為死刑及無期徒刑部分依法不得加重）。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，但本件被告應係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪及第二項販賣第二級毒品罪。原審認其係犯毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪及第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪，均有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，但原判決既有可議之處，應由本院撤銷改判。爰審酌被告販賣行為雖均各僅有一次，其本身又罹患大腸癌，而需長期做化學治療（偵卷第三十一頁），但審酌被告在此之前自身即有施用毒品行為，當知毒品害人不淺，竟仍將安非他命販賣給他人施用，或意圖販賣而持有安非他命，經法院判處罪刑確定後，仍不知悔改，再度販賣第一級及第二級毒品供他人施用，其中經查扣之安非他命數量不在少數，犯罪後又推卸責任等一切情狀，各量處如主文所示之刑（其販賣第一級毒品行為部分，參酌上述情節，認無引用刑法第五十九條減輕其法定刑餘地），販賣第一級毒品行為部分，並應宣告褫奪公權終身，並定其應執行之刑。扣案之第一級毒品海洛因五包（淨重十二‧八七公克、包裝重三‧二七公克）及第二級毒品安非他命十三包（驗後毛重三百六十七‧六○公克）及電子秤上殘留之安非他命，確屬第一級毒品及第二級毒品，已如前述，應依毒品危害防制條例第十八條第一項規定宣告沒收並銷燬之。又電子秤一具，則為被告所有，且供販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，至分裝夾鏈袋九包，係被告所有預備供犯販賣第二級毒品罪所用之物，另依刑法第三十八條第一項第二款沒收之。其販賣第一級、第二級毒品所得各八仟元（共一萬六千元）應沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
四、被告聲請傳訊警員 張越群 ，以證明本案查獲經過，然證人張越群於原審已證述甚詳（原審卷第五十三頁背面、第五十四頁），故無再傳訊必要，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第四十七條、第五十一條第四款、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國九十一年六月十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官王光照
法官黃壽燕法官黃仁松右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官呂明燕中華民國九十一年六月十二日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項、第二項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。